裁判字號：最高法院105年台上字第1045號刑事判決
裁判日期：民國105年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一○四五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告馬廣宏選任辯護人宋永祥律師
江健鋒律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十月七日第二審判決（一○四年度上訴字第七一七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○二年度偵字第二四三四、二八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定被告馬廣宏有如原判決犯罪事實欄一所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於被告共同意圖販賣而持有第二級毒品部分之科刑判決，改判論處被告共同販賣第三級毒品未遂（累犯）罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：俗稱液態快樂丸之神仙水，與俗稱搖頭丸或快樂丸之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，下稱MDMA），均有使人產生喜悅之效果。市售之神仙水含有MDMA成分，屬周知之事，其相關訊息，網路上可輕易蒐得。扣案之神仙水有三百四十九瓶之多，被告自承知其為神仙水，亦不否認是意圖販賣（營利）而販入。足認被告為從事大宗神仙水交易之人，其對於神仙水之成分，自難諉謂不知。上開大量之神仙水，係於民國一○二年七月一日為警查獲。被告於當日警詢時，自承神仙水係第二級毒品等情，既未辯稱：不知神仙水之成分，亦未辯解以為是第三級毒品云云。被告除從事大宗神仙水之交易外，其本身更曾經施用神仙水。被告自承：在台中市○○路及大墩六街所查獲各一瓶之神仙水，係從三百四十九瓶中，拿來供自己施用的，伊以前曾喝過二、三次神仙水，喝下去感覺生命蠻美好的，神仙水會讓人感覺快樂，愷他命是讓人暈暈的，兩種都有玩過等語。益徵被告知悉神仙水之效能及施用後之感覺，當亦知悉神仙水之成分。被告既知係販賣神仙水，並知其效能及施用後之感覺，且被告本身曾施用神仙水，更為從事大宗神仙水交易之人，則其對神仙水之成分，當無不知之理。原判決亦謂：市售之神仙水或含有第二級毒品甲基安非他命成分，或含有MDMA成分，或含有第三級毒品愷他命成分（亦稱液態愷他命），或含有第三級毒品硝甲西泮成分，或同時含有第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分，或同時含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分，或含有其他第二級或第三級毒品成分，或同時混雜第二、三級毒品成分，其毒品成分不一而足，此為法院審理毒品案件所周知等情。神仙水所含成分，既為法院審理毒品案件所周知，曾施用過，且從事大宗交易之被告，豈有不知之理。是被告即使無販賣第二級毒品之確定故意（即直接故意），至少有不確定之故意（即間接故意），應無疑義。縱被告以為神仙水是依第三級毒品管制，亦係其就神仙水在法律上管制之認知問題，屬於法律上認知之範疇，並非就所販賣之物係神仙水一節，有所誤認（如將海洛因誤認為安非他命）。被告就其所販賣之物係神仙水，及神仙水可發生之效能暨施用後之感覺等事實，既無任何誤認。顯與暫行新刑律所稱誤認犯罪事實之情形有別，原判決援引為有利於被告之認定，有適用法則不當之違法等語。
四、惟查：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決事實認定：被告基於意圖營利，販賣其主觀上認內僅含第三級毒品如原判決附表（下稱附表）一所示之神仙水三百四十九瓶及其明知如附表二編號2至4所示屬第三級毒品（亦為偽藥）愷他命（上開神仙水、愷他命，下稱本案毒品）之共同犯意聯絡，於一○二年六月二十九日下午五時前之某時許，由綽號「 陳董 」交付被告行動電話一支及SIM卡一張，預備供販賣本案毒品之用，囑被告將本案毒品販賣予不特定人。同日下午五時許，「陳董」另指示不詳姓名之成年男子（下稱甲男），在被告委由其女友承租之租屋處樓下，將本案毒品，同時交付予同有販賣本案毒品犯意聯絡之被告，伺機出售，被告即將之藏放在其租屋處。被告另自本案毒品中，取出二瓶神仙水及部分愷他命分裝成五小包後，於同日晚上七時許，將神仙水一瓶、愷他命三小包藏放在其位於台中市○○區○○路住000000000號3所示之愷他命一包，因被告係以其前放置甲基安非他命、安非他命因而內含甲基安非他命、安非他命殘渣之分裝袋分裝，故內含甲基安非他命、微量安非他命及微量愷他命，惟被告並無販賣第二級毒品之主觀犯意）；於同日晚上九時許，另將神仙水一瓶及愷他命二小包藏放在其住處，以備隨時供他人試用，伺機向他人兜售，惟尚未賣出即經警查獲等情。其理由欄已記載所憑之證據及其認定之理由。並說明：扣案之神仙水除含有第三級毒品外，另含MDMA，雖有卷附鑑驗書可憑，然由扣案之神仙水外觀衡之，其瓶身為棕色，有扣案物品照片及前揭鑑驗書可憑，肉眼無法得知或判斷神仙水其內含MDMA，自無法由其外觀得知含有MDMA成分。
參酌被告於檢察官聲請羈押，由法官訊問時，供稱：當時「陳董」跟伊說這（指神仙水）是三級毒品；於偵查中陳稱：伊以為神仙水是三級毒品，今天警察現場跟伊說是二級毒品，伊還嚇到；於第一審亦陳稱：伊是到出庭時才知神仙水是第二級毒品，伊本來以為神仙水是第三級毒品；於原審準備程序時亦供稱：伊是到警察那裡時才知神仙水含有二級毒品各等語。被告一再堅稱其主觀上認扣案之神仙水為第三級毒品，而坊間之毒品為加強毒品之藥效，常有混雜多種毒品成分之情形。市售之神仙水是否含有第二級毒品成分，不一而足，而扣案之神仙水係「陳董」販入後指示甲男交付被告，並非被告自行調製，則被告對扣案神仙水所含毒品具體成分是否知悉，確屬有疑。至被告於第一審雖供稱：施用神仙水跟施用愷他命不同云云，然被告亦供稱：以前跟人家出去玩時買過二、三次神仙水，神仙水讓人心情比較好，愷他命讓人有精神，還會暈暈的，伊覺得神仙水是第三級毒品等語，是被告就此部分之陳述係以先前向他人購買神仙水施用後之感受，當無法逕以施用神仙水與施用愷他命感受不同，即認定被告對其之前施用及本案扣案之神仙水含有第二級毒品成分具有直接或間接之故意。而本案之神仙水，被告未曾施用一節，業據其於原審供陳在卷，核與被告為警查獲，經其同意所採取之尿液檢驗結果呈安非他命類及愷他命類陽性反應，鴉片類及搖頭丸類呈陰性反應相符，堪認被告確未曾施用扣案之神仙水，其辯稱不知扣案之神仙水含有第二級毒品成分，尚非無憑。本件既無證據足以證明被告對扣案神仙水含第二級毒品成分具有直接故意或間接故意，難認其對於扣案之神仙水含第二級毒品成分之認識，因其缺乏認知神仙水含有MDMA，尚不能認定其具有營利意圖而販入含有MDMA之主觀犯意，自不能以販賣第二級毒品罪名相繩。被告主觀上係基於共同販賣第三級毒品之故意，著手實行，客觀上雖同時販賣第二級毒品及第三級毒品未遂，然如何應從其所知之販賣第三級毒品未遂罪論處等由甚詳。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。就被告先後所為未盡一致之供述，參酌卷內其他相關證據，查其所述是否與事實相符，予以取捨，為證據證明力之判斷，亦與證據法則無違。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，持不同之評價而為指摘，尚非第三審上訴之適法理由，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年四月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官蘇素娥法官呂永福法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月二日
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