裁判字號：最高法院104年台上字第2076號刑事判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二○七六號上訴人 李繼堯 上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年三月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一○五九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李繼堯上訴意旨略稱：㈠、依原判決所載，兒童及少年福利與權益保障法業已刪除有關「電腦網路應予分級」之規定，目前亦無相關法令就網路內容應予分級作規範。但兒童及少年福利與權益保障法第四十六條第一項、第二項已明訂：「為防止兒童及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，由通訊主管機關召集各目的事業主管機關委託民間團體成立內容防護機構，並辦理……推動網際網路平台提供者建立自律機制……其他防護機制之建立及推動」、「網際網路平台提供者應依前項防護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未訂自律規範者，應依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施。」同法第四十六條之一亦規定：「任何人不得於網際網路散布或傳送有害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之防護措施，或未配合網際網路平台提供者之防護機制，使兒童及少年得以接取或瀏覽。」是依上所述，如已採取明確可行之防護措施，或有配合網際網路平台提供者之防護機制，即可於網際網路傳送限制級之內容。另依台灣電信產業發展協會訂定、公告之「網際網路平台提供者網站內容自律公約」第四條規定：「網際網路平台提供者為維護兒少上網安全，得以下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：
㈠設置專區。㈡設置過橋頁面。㈢採行會員制。㈣設管理人員。㈤設置檢舉通報管道。」本件「貓都論壇」網站（http://www.catdu.com）所為既完全符合「網際網路平台提供者網站內容自律公約」第四條規定，與司法院釋字第六二三號解釋意旨所稱「行為人所傳布之訊息如非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍」等語，亦相吻合，是上訴人縱在「貓都論壇」網站刊登足以引誘、暗示促使人為性交易之文字訊息，亦無違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，原判決仍論上訴人以刊登促使人為性交易之訊息罪，自難認為適法。㈡、原判決援引上訴人與共同正犯陳○蘋（已判刑確定）在網路通訊軟體Line之對話紀錄，資為論罪之依據，但該對話紀錄有部分之日期、順序被錯置，其中亦有一段上訴人詢問陳○蘋有無他人與伊聯繫之對話，係其在「貓都論壇」網站刊登訊息而被他人轉載至「漁會美人」網站（http://www.fishgeter.com）之數日後，則當時縱有人與陳○蘋聯繫，應係看到「漁會美人」網站所轉載之該項訊息後所為，與上訴人無關，原審對上訴人提出上開質疑，未予查證；又警員、檢察官及各審法官於警詢、偵查或審理時，均僅訊（詢）上訴人有無在「貓都論壇」網站張貼載有「介紹人：XXXX」、「LINE：gaXXXX」、「電話：
0000000XXX」等無法辨識介紹人身分或與陳○蘋聯絡之資料，但因上訴人確有張貼上開訊息之行為，乃皆坦承此情不諱，然上訴人嗣於原審中已請求查出載有完整介紹人身分或聯絡電話號碼、LINE帳號等資料之網頁，俾證明上訴人在「貓都論壇」網站所張貼訊息之全貌，原審未予置理。亦嫌調查未盡。㈢、上訴人於原審行準備程序時，已對法官所提示之供述證據表達異議，此即在爭執各該證據之證據能力，原判決卻謂上訴人祇爭執各該證據之證明力；另上訴人在原審審判期日曾請求與檢察官對質，法官卻不予同意，影響上訴人之訴訟防禦權甚鉅。於法並難謂合云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人共同犯刊登（促）使人為性交易之訊息罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對依憑卷附筆錄所載，上訴人於原審行準備程序時及言詞辯論終結前，就起訴意旨所引用之各項供述證據，均僅爭執其證明力，對證據能力則皆未表示異議，經審酌各該供述證據作成時之情況，認為以之作為證據係屬適當，如何依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定而有證據能力，亦已在理由內詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以自己主觀之意見，對原審採證之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係依憑卷附國家通訊傳播委員會民國一○三年七月八日通傳內容字第00000000000號函及所附自律公約暨「iwin網路內容防護機構」一○三年十月九日白網字第0000000號函及網頁資料所載，一○○年十一月三十日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法已刪除「電腦網路應予分級」規定，電腦網路內容分級處理辦法嗣並經國家通訊傳播委員會於一○一年六月十三日廢止，目前並無規範網路內容應予分級之相關法令，而係由網際網路平台提供者依據兒童及少年福利與權益保障法第四十六條第二項規定，訂定自律規範，採取明確可行防護措施，國家通訊傳播委員會乃委託民間團體於一○二年八月一日成立「iwin網路內容防護機構」，推動兒少上網安全等事項，台灣電信產業發展協會並於一○二年十二月二十七日訂定、於一○三年一月一日公告自律公約，其中第四條規定：「網際網路平台提供者為維護兒少上網安全，得以下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：㈠、設置專區。㈡、設置過橋頁面。㈢、採行會員制。㈣、設管理人員。㈤、設置檢舉通報管道」等情，據謂因目前無法令規定網站業者應如何設置「必要之隔絕措施」，則各網站是否已設置「必要之隔絕措施」，應由法院依據具體案件判斷之。又以依據司法院釋字第六二三號解釋意旨，兒童及少年性交易防制條例第二十九條，係限制人民向兒童、少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息，是行為人所傳布之訊息如非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使該訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規範之範圍。再兒童及少年性交易防制條例第二十九條在藉依法取締促使人為性交易之訊息，俾從根本消弭對於兒童及少年之性剝削。故促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿十八歲之兒童、少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿十八歲之兒童及少年，亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險，是不問實際上已否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪。而本件依據證人侯○榮之證述，及卷附警員職務報告、「貓都論壇」網站會員之申請、登錄網頁照片等資料，「貓都論壇」網站雖需先申請為會員始可登錄、瀏覽該網站內之訊息，然申請為該網站之會員，僅需填寫電子郵件信箱，並未要求申請人據實填寫姓名、年籍、身分證字號，亦即對申請人是否業已年滿十八歲，顯無實質管控措施，包括少年及兒童等在內之任何人，均得以虛擬資料加入為會員，是該網站在點閱訊息交流區時，固設有「警告：此區只適合十八歲或以上之人觀看，你是否年滿十八歲並同意要進入本網站，若否，請按離開」等語之過橋頁面，然依前開說明，尚難憑此率認該網站已採取必要之隔絕措施，目前法令又未強制要求電腦網際網路使用者均應加裝網路分級防範軟體，亦難執可加裝防範軟體，即遽認已有隔絕措施。上訴人既坦承其為「貓都論壇」網站會員，當知該網站對於性交易訊息並未採取必要之隔絕措施，猶在該網站刊登主題為：「〔高雄〕680甜美女友小青魚布丁」，內容為：「魚名：布丁；身高/體重/年齡/罩杯/基本資料：160/48/22/B；出沒地點：高雄左營；價格/時間/次數：3.5K/1.5H/1S；照片參考：妹妹給的，加line後可以看到無加工的照片；注意事項：不LG不口爆不後門全程帶套；一律請先用line約，妹看到會回；學生魚，最近寒假但是有在打工，所以請先用line喬時間，最晚只到八點鐘，印象中禮拜六都要上班，除非有人換班；十二月才開始的青魚，雖然沒有很純熟的技巧，但是非常認真，而且言談之中可以感覺個性單純且有禮貌，不趕時間，中間還會和你抱在一起聊天；介紹人：XXXX，LINE：gaXXXX，電話：0000000XXX」等足以引誘、暗示促使人為性交易之文字訊息（下稱本案訊息），論斷本件上訴人係涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之刊登促使人為性交易之訊息罪。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。㈡、依卷附上訴人以網路通訊軟體Line與陳○蘋對話之紀錄（見警卷第三十一頁至第四十一頁）觀之，其中僅一處記載「1/21（週一）」（見警卷第三十九頁），其餘則祇有時間之紀錄，且在上開日期之前，皆為上訴人如何與陳○蘋商談刊登本案訊息過程之對話，另在上開日期下午一時五十九分許，上訴人（Simon）曾向陳○蘋表示「哈囉，有開始收到邀約的Line嗎？」，陳○蘋則於同日下午四時零五分許回稱「好多哦！嚇到我」，嗣上訴人於同日下午八時三十一分許又向陳○蘋表示「唉呀，我發的訊息被人盜用拿去漁會美人賣了」，陳○蘋則於同日下午九時二十一分許回稱「那怎麼辦」（見警卷第四十頁、第四十一頁）。是依上開紀錄，並無對話之日期、順序有被錯置之情形。且上訴人係在向陳○蘋詢問「有開始收到邀約的Line嗎？」等語之同日稍後，始告知陳○蘋本案訊息遭人轉載至「漁會美人」網站之情，亦非本案訊息被人轉載至「漁會美人」網站數日後，上訴人始詢問陳○蘋有無他人與伊聯繫之事。又本案訊息已詳載前開內容，此業經上訴人供認無誤，並有「貓都論壇」網站列印之網頁畫面可稽。上訴人復供稱如欲在「貓都論壇」網站瀏覽本案訊息內所載介紹人、電話號碼及Line帳號之詳細資料，需先刷卡購買金幣等語，核與證人侯○榮證述之情節相符，尚非本案訊息所載內容不完整。而上訴人及檢察官於原審審判期日審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱「無」（見原審卷第五十一頁），原審因認前開事實已臻明瞭，無再為無益調查之必要，揆諸刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，亦無調查未盡之違誤。㈢、依原審審判筆錄記載，上訴人於該審判期日，並無請求與檢察官對質而未獲法官同意之事，上訴意旨㈢關於此部分，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年七月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月十五日
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