裁判字號：最高法院104年台抗字第425號刑事裁定
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：違反藥事法聲請再審
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第四二五號抗告人 高慶樟
鄭建星 上列抗告人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年五月二十一日駁回聲請再審之裁定（一○四年度聲再字第六二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人高慶樟、鄭建星（下稱抗告人等）因違反藥事法案件（下稱本案），對於原審法院民國一○三年十月十四日一○三年度上訴字第一○六九號確定判決（下稱原判決）聲請再審，其聲請意旨略以：㈠、行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）係於一○○年五月二十六日始公告「Nortadalafil」為犀利士主成分「Tadalafil」之類緣物。又依全國公證檢驗股份有限公司（下稱全國檢驗公司）一○三年八月十一日（103）全國公證字第0811號函所示，該公司係於一○○年十月間始得知「Nortadalafil」之檢驗資訊；而依台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）一○三年九月十日台檢（化超）字第000000000號函記載，該公司係於西元二○一二年五月取得「Nortadalafil」之標準品。另本案健康食品在製造、販售之前，曾先送請群聯生技公司及SGS公司檢驗結果，均無禁、偽藥成分，抗告人等始行製造、販售，嗣食品藥物管理署始為前開公告，故在該公告之前，連全國檢驗公司、台灣檢驗公司所屬專業認證實驗室，亦皆無法檢驗得知抗告人等所製造、販售之食品內含有屬西藥成分之「Nortadalafil」。
再依原判決認定之事實，抗告人等係於九十九年三月中旬及同年五月中旬，向他人購買原料；於同年三月二十九日及同年十月間，委託中南化工公司打錠；於同年十二月三十日，委託昱沅公司打錠；於同年六月二十七日，販售予強旺公司；於同年八月二十日，販售予國慶公司及 張浩揚 ；於同年十一月前某日，販售予大有公司；於同年七月一日及一○○年一月五日，委託富昱公司打錠；於一○○年一月中旬某日，販賣予辰泰公司；於一○○年一月二十日，販售予旺星精品店。前開行為均在食品藥物管理署為上揭公告之前，當時包括抗告人等在內之全國人民，均不知「Nortadalafil」為「Tadalafil」之類緣物及「Nortadalafil」成分屬「足以影響人類身體結構及生理機能」之範圍，是抗告人等主觀上對「Nortadalafil」成分嗣會列屬藥事法第六條第三款所載之「足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，毫無「認識」或「預知」之能力，是抗告人等當無製造、販賣偽藥之故意，依法應為無罪之判決，乃原判決不察，仍以主管機關事後始公告查禁之物，執為抗告人等構成犯罪之證據，自有發現新事實或新證據而足認抗告人等應受無罪判決之聲請再審事由。１、原判決雖以證人 謝函蓉 、 廖偉凡 、張浩揚於偵查時之證述，資為認定抗告人等均明知所製造、販售之膠囊，並非一般食品，而是具有壯陽效果藥品之證據。惟抗告人等於推銷該膠囊時，雖宣稱該膠囊具有上開效果，但祇係行銷之手法，並非其等已明知或預知該膠囊內嗣後會經檢出主管機關所公告之禁、偽藥成分，是抗告人等所為僅應成立藥事法第八十二條第三項之因過失犯製造、販賣偽藥罪，而有發現新事實或新證據足認抗告人等應受輕於原判決所認罪名判決之再審事由。２、原判決以抗告人等提供製造「祝錠」、「金武士草本膠囊」、「紅景天膠囊」等偽藥之原料，陸續委託不知情之可秝公司、中南化工公司、昱沅公司、富昱工司代為加工、包裝之行為，意在出售該等偽藥牟利，是其等所觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，犯罪目的單一，依一般社會通念，應認此係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯。而抗告人等前曾因販賣偽藥，經台灣彰化地方法院檢察署於一○三年一月十三日，以一○二年度偵字第五二四號為不起訴處分確定（下稱前案），亦即本案與前案應為同一案件，前案既經不起訴處分確定在案，視同無罪判決確定，其效力應及於全部，原判決應諭知本案免訴，始屬合法，卻從實體上駁回抗告人等之上訴，亦有發現新事實或新證據足認抗告人等應受免訴判決之再審事由。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審等語。原裁定則以：一○四年二月四日修正公布、同年月六日生效之刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款係規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，修正後增列之同條第三項亦規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是修正後刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之「新事實」或「新證據」，應係指該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在。又該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審之程序，應以「該等事實或證據若曾於作成確定判決之原審法院審理中予以提出，原審法院就該等事實或證據之本身或與其他全部證據為綜合之評價，或許原確定判決即不會有如此之事實認定」，資為判斷應否准予開始再審之準據。另上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第四百二十條第三項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂之「新事實」或「新證據」。藥事法第六條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑……三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品……。」是若符合前開藥品之定義，縱未經衛生主管機關公告列管，亦無礙其為藥品。又藥事法第二十條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者……。」故藥品經有權之主管機關稽查或檢驗後，發現其係足以影響人類身體結構及生理機能，且係未經核准，擅自製造者，即屬藥事法第二十條第一款規定之偽藥。原判決已說明：「１……藥事法第六條對於藥品之定義……於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第三款所謂『其他足以影響人類身體結構及生理機能』之藥品，參諸五十九年八月十七日……之立法說明，該款之訂定係……對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。查『Tadalafil』成分係屬藥品，業認定如前，且本案『Nortadalafil（分子量：375.39）』為『Tadalafil』之類緣物，為藥品在合成過程中產生之副產物，其分子量主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義，自非需經衛生主管機關之公告列管，始具有藥品之屬性等情，亦有……食品藥物管理署一○二年一月八日FDA藥字第0000000000號函文存卷足參……並經證人即……食品藥物管理署副研究員 楊博文 ……證稱：『藥品不做公告，因為太多無從公告，網路上資料只是作為發布……這個時間的發布日期對我們研究單位來講不是那麼重要，因為它只是代表我們食品藥物管理署受到一些檢調單位、實驗室提供檢體，我們發現了這個東西……覺得有公布讓一些實驗室或研究單位參考的必要，所以公布在網路上，不代表這個物質在我們公布之前就不存在或我們都不知道……所以這個日期沒有太多意義，那只是我們食品藥物管理署收到國內檢體檢驗出來，認為這個成分檢驗出來，有研究參考的價值，不是作為藥品認定的標準』等語。故本案『Nortadalafil（分子量：375.39）』類緣物既係藥品在合成過程中所產生之副產物，且已顯著影響人體生理功能，即自始該當藥品之定義，自無需經衛生主管機關之公告列管始具有藥品屬性之理……。２、另徵諸⑴證人謝函蓉於偵查中證稱：『鄭建星來推銷時說草本植物，對腎保養的東西，吃了可以保養腎、血液循環』；⑵證人廖偉凡於偵查中證稱：『供應給我們的廠商說，如果吃這個，身體很好，是對性功能有幫助，鄭建星說他以前的消費者告訴他吃這個東西後，是有性功能幫助的』；⑶證人張浩揚於偵查中證稱：『高慶樟來找伊推銷產品時，有說產品可以補充男人的精氣神』各等語。足見抗告人等在向前開證人推銷『保力錠』、『祝錠』、『金牌愛力補』、『愛錠』、『打開春天的鑰匙EGG草本』、『金武士草本』等膠囊時，即已明確知悉其等所製造的膠囊，並非單純一般食品，而是具有壯陽效果甚為明確……」、「藥事法第八十三條第一項所訂『明知』為偽藥而販賣之構成要件，此『明知』固以行為人對於所販賣者係屬偽藥有直接之故意為必要，然則，行為人僅需對於所販賣者係未經核准而製造之摻加足以影響人類身體結構及生理機能藥品有所認識，即該當於『明知』之要件，殊無要求行為人需明確知悉該藥品係摻含何種具體之化學成分，始認構成『明知』要件之必要。⑴本件被告（即抗告人，下同）高慶樟於法務部調查局嘉義市調查站（下稱調查站）供稱：伊販售給張浩揚之『金牌愛力補』膠囊時，曾表示該物品為營養品，可以改善體質，增加身體健康及包括男性的性能力等語……⑵被告鄭建星於偵訊中供稱：『金武士草本』膠囊吃了有效，是指對性功能比較有幫助，硬度會比較好；金武士的產品，是補充男性體力，是讓男性在性能力方面表現比較好；膠囊的效果就是精神、體力及男人那一方面會比較好；伊賣產品給國慶公司時，有說增強體力，有滋補強身作用等語……⑶被告高慶樟於偵訊中供稱： 伊跟 一位史先生拿黃耆19號，是男人的保養品，吃了健康就會有補陽的作用；是補腎食品，有壯陽效果等語……且被告高慶樟、鄭建星於偵訊中均供稱：當時就知道，黃耆19號是有壯陽的效果等語……依此…… 益徵 被告高慶樟、鄭建星二人所販賣之『保力錠』、『祝錠』、『金牌愛力補』、『愛錠』、『打開春天的鑰匙EGG草本』、『金武士草本』等膠囊確具一定之藥效，且為促進其壯陽功效以增加銷售量，均摻有某類西藥成分，並具有產生副作用之疑慮，否則一般食品，豈可能因之產生增加體力及壯陽等症狀，自應屬藥品，而非食品，被告高慶樟、鄭建星二人明知上情猶予以製造、販賣，自屬明知，所辯無製造或販售摻有西藥成分偽藥之故意云云，均屬矯飾卸責之詞。」是聲請意旨㈠、㈡所指，均係就原判決已說明或屬原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，而主張應對己為有利之判斷，並無所謂發現確實新證據之情事，與聲請再審之要件尚有未合。另刑事訴訟法第三百零二條第一款規定所稱「曾經判決確定」，係指曾經由法院為有罪、無罪、免刑或免訴之判決確定者而言，不包括檢察官之不起訴處分。聲請意旨㈢以抗告人等曾因販賣偽藥行為，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，主張本案應依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定諭知免訴云云，尚非有理由。爰駁回抗告人等再審之聲請，經核於法尚無違誤。抗告意旨仍執前詞，並謂：原裁定係援用原判決理由所述「高慶樟於偵訊中供稱：伊跟一位史先生拿黃耆19號，是男人的保養品，吃了健康就會有補陽的作用。是補腎食品，有壯陽效果等語……且被告高慶樟、鄭建星於偵訊中均供稱：當時就知道，黃耆19號是有壯陽的效果等語」，資為論斷抗告人等所販賣之「保力錠」等膠囊確具藥效，且摻有某類西藥成分，其等明知此情猶予製造、販賣，自屬明知等情之部分依據，然黃耆19號係屬中藥，原裁定係將抗告人等關於知悉該中藥有補陽或壯陽之供述，執作認定抗告人等明知所製造、販賣之膠囊摻有某類西藥成分之不利證據，採證顯然違法云云，然原裁定論斷抗告人等均明知所製造、販賣之「保力錠」等膠囊，摻有西藥成分並具藥效等情，並非僅援用抗告人等在本案偵查中之前開供述為證，已如上述，抗告意旨，或執陳詞，或斷取原裁定之部分論述，指稱原裁定理由不備或採證違誤，難認為有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年七月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月十五日
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