裁判字號：臺灣宜蘭地方法院108年簡上字第44號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度簡上字第44號上訴人即被告 游德昌 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於民國108年3月29日所為之108年度簡字第209號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第1155號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游德昌前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第254號裁定送觀察、勒戒，於民國87年9月30日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月23日執行完畢釋放，由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以87年度偵字第2438號、87年度偵字第3065號案件為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第110號裁定送觀察、勒戒，後經臺灣高等法院以88年度毒抗字第264號裁定駁回抗告，於88年7月7日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年度毒聲字第644號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年
8月12日入強制戒治處所施以強制戒治處分，經本院以88年度毒聲字第1077號裁定停止強制戒治處分，於88年12月4日停止強制戒治處分出所並交付保護管束，再經本院以89年度毒聲字第178號裁定撤銷停止強制戒治，於89年4月23日再入強制戒治處所施以強制戒治處分，於89年12月25日強制戒治執行完畢，並由本院以88年度易字第334號判決判處有期徒刑7月確定，又因施用毒品案件，經本院以89年度易更字第1號判決判處有期徒刑8月確定，與另案偽造文書等罪再經本院以91年度聲字第65號裁定定應執行有期徒刑4年4月確定，於89年12月26日入監接續執行上開有期徒刑7月、4年4月及另案竊盜案件所處之有期徒刑8月，於92年5月28日假釋出監並交付保護管束，後經撤銷假釋，上開91年度聲字第65號裁定部分復經本院以96年度聲減字第133號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年7月確定，應執行殘刑5月27日，於94年4月8日入監執行殘刑5月27日及另案竊盜所處之有期徒刑5月，於96年12月15日執行完畢；再因施用毒品案件，經本院以97年度羅簡字第137號判決判處有期徒刑6月確定，復因施用毒品、竊盜等案件，經本院分別以97年度易字第541號、98年度簡字第30號、98年度易字第13號判決判處有期徒刑7月、3月、7月確定，上開3罪經本院以98年度聲字第169號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於97年8月28日入監接續執行上開有期徒刑6月、1年及另案竊盜所處之罰金刑新臺幣（下同）5,000元，於99年1月20日假釋出監並交付保護管束，於99年3月4日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論；又因施用毒品案件，經本院分別以99年度易字第593號、100年度易字第237號判決判處有期徒刑4月、4月、6月、6月、6月確定，另因竊盜、持有毒品案件，經本院以100年度易字第51號、100年度簡字第237號判決判處有期徒刑10月、6月確定，再因槍砲案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3188號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金7萬元確定，上開各罪復經本院以100年度聲字第786號裁定定應執行有期徒刑6年2月確定，於100年2月25日入監執行，嗣於105年11月14日徒刑執行完畢（構成累犯）。詎游德昌仍不知戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得擅自施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月11日晚間，在宜蘭縣宜蘭市縣○○街○○○巷○○弄○號 陳昌照 住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於翌日（12日）14時30分許，為警持搜索票在陳昌照上開住處執行搜索，當場扣得游德昌持有第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.5022公克）及其所有供（但非專供）施用甲基安非他命之吸食器7個，游德昌在有偵查犯罪職權之公務員知悉此次施用毒品犯行以前，即自承前揭施用毒品犯行，且於107年10月13日6時55分許自願接受採尿送驗，結果檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，並接受裁判。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序事項：㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查被告游德昌經本院合法傳喚，無正當理由復未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，合先敘明。
㈡另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告及檢察官於本院準備程序就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問時坦承不諱，本件被告採集之尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA（酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS（氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份附卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第254號裁定送觀察、勒戒，於87年9月30日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月23日執行完畢釋放，由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以87年度偵字第2438號、87年度偵字第3065號案件為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第110號裁定送觀察、勒戒，後經臺灣高等法院以88年度毒抗字第264號裁定駁回抗告，於88年7月7日入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年度毒聲字第644號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年8月12日入強制戒治處所施以強制戒治處分，經本院以88年度毒聲字第1077號裁定停止強制戒治處分，於88年12月4日停止強制戒治處分出所並交付保護管束，再經本院以89年度毒聲字第178號裁定撤銷停止強制戒治，於89年4月23日再入強制戒治處所施以強制戒治處分，於89年12月25日強制戒治執行完畢，並由本院以88年度易字第
334號判決判處有期徒刑7月確定，又因施用毒品案件，經本院以89年度易更字第1號判決判處有期徒刑8月確定，與另案偽造文書等罪再經本院以91年度聲字第65號裁定定應執行有期徒刑4年4月確定，於89年12月26日入監接續執行上開有期徒刑7月、4年4月及另案竊盜案件所處之有期徒刑
8月，於92年5月28日假釋出監並交付保護管束，後經撤銷假釋，上開91年度聲字第65號裁定部分復經本院以96年度聲減字第133號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年7月確定，應執行殘刑5月27日，於94年4月8日入監執行殘刑5月27日及另案竊盜所處之有期徒刑5月，於96年12月15日執行完畢；再因施用毒品案件，經本院以97年度羅簡字第137號判決判處有期徒刑6月確定，復因施用毒品、竊盜等案件，經本院分別以97年度易字第541號、98年度簡字第30號、98年度易字第13號判決判處有期徒刑7月、3月、7月確定，上開3罪經本院以98年度聲字第169號裁定定應執行有期徒刑
1年確定，於97年8月28日入監接續執行上開有期徒刑6月、1年及另案竊盜所處之罰金刑5,000元，於99年1月20日假釋出監並交付保護管束，於99年3月4日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論；又因施用毒品案件，經本院分別以99年度易字第593號、100年度易字第237號判決判處有期徒刑4月、4月、6月、6月、6月確定，另因竊盜、持有毒品案件，經本院以100年度易字第51號、10
0年度簡字第237號判決判處有期徒刑10月、6月確定，再因槍砲案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3188號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金7萬元確定，上開各罪復經本院以100年度聲字第786號裁定定應執行有期徒刑6年2月確定，於100年2月25日入監執行，嗣於105年11月14日徒刑執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可資佐證，綜上所述，本件事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
2級毒品罪。被告施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議解釋第775號意旨參照。經查，被告前因施用毒品案件，經本院分別以99年度易字第593號、100年度易字第237號判決判處有期徒刑4月、4月、6月、6月、6月確定，另因竊盜、持有毒品案件，經本院以100年度易字第51號、100年度簡字第237號判決判處有期徒刑10月、6月確定，再因槍砲案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3188號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金7萬元確定，上開各罪復經本院以100年度聲字第786號裁定定應執行有期徒刑6年2月確定，於100年2月25日入監執行，嗣於105年11月14日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告前已有多次施用毒品之前科記錄，又再犯本件施用第二級毒品犯行，堪認具有其特別惡性及對刑罰反應薄弱之情形，是被告於有期徒刑執行完畢後
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其法定最低本刑。原審縱未及審酌司法院大法官會議解釋第775號意旨，而就被告犯行仍依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，但與本院依上開解釋意旨審酌認有予以加重其最低本刑之結果尚無不同，併此敘明。又被告於前開施用毒品之犯行被發覺前，主動向警方自首現場查獲之毒品、吸食器係其所有，且自首施用毒品之犯行乙節，此有調查筆錄1份附卷可參，符合自首之規定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、被告上訴意旨略稱：原審量刑過重云云。按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號等判例可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。原審認本件事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告國小畢業，以工為業之智識程度與生活狀況，前有多次竊盜及涉犯毒品危害防制條例紀錄之素行，竟仍不知戒絕毒品，再次違犯毒品條例犯行，惟其施用毒品乃戕害自身健康，尚未對社會造成其他危害，及自首本案犯行並供承不諱，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日，另扣案毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.4946公克），係違禁之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依法宣告沒收銷燬之，扣案吸食器7組，為被告所有，供本案施用毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均應依法宣告沒收之，經核其認事用法均無違誤（就據上論斷法條贅引刑法施行法第1條之1應予刪除），量刑亦屬妥適。是故，被告上訴意旨指稱原審量刑過重云云，要無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第368條，判決如主文。本案經檢察官孫源志到庭執行職務中華民國108年7月31日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官許乃文法官張淑華以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
書記官魏翊洳中華民國108年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。