裁判字號：臺北高等行政法院92年訴更一字第37號判決
裁判日期：民國94年02月18日
裁判案由：菸害防制法
臺北高等行政法院判決
92年度訴更一字第00037號94原告英商‧英美菸草商務股份有限公司 臺灣 分公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡東賢 律師被告臺北市政府衛生局代表人 張珩 （局長）訴訟代理人丙○○
游開雄 律師（兼送達代收人）上列當事人間因菸害防制法事件，原告不服行政院衛生署中華民國89年9月1日衛署訴字第89032981號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後（案號89年度訴字第1972號），原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告英商‧英美菸草商務股份有限公司臺灣分公司經營多種國外進口品牌香菸行銷及相關產品代理進出口貿易業務，其公司所屬公共事務部總監 關家莉 於民國（下同）88年10月19日在臺北之音廣播公司（下稱臺北之音）「臺北ET」節目接受訪問，談論「菸草的歷史」，於受訪內容中談論原告在國內行銷之菸品品牌及產品訴求對象，經被告臺北市政府衛生局於88年11月11日訪談關家莉作成菸害防制調查紀錄後，認原告違反菸害防制法第9條第1項第1款規定，依同法第22條第1項規定，以88年11月26日北市衛七字第8825569900號處分書處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰，原告不服，循序提起訴願、再訴願均遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院89年度訴字第1972號為「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」之判決，原告就駁回部分不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，遂發回本院更為判決。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、再訴願決定以先入為主觀念，曲解訪談內容，故意不提電台主持人之問話及整個訪談過程，從中切割採訪內容，再據以指關家莉有「煽惑」「誘導」「主導」主持人云云，顯有違背法令認定事實，且有適用法規不當等違法：
１、查本件廣播電台訪談之緣起係廣播電台欲製作介紹菸草之節目而找關家莉，並非原告或關家莉找上廣播電台。況主持人是電台之人，並非關家莉。整篇訪談內容皆係是主持人問，關家莉才回答，顯是電台主持人在主導。有關該節目係由主持人主導一節，可由主持人提出：「在臺灣有那些牌子屬於BritishAmerican的？」「那它裡面的東西有什麼不一樣？」「（全球的煙草公司）第一名是誰？」「賣的好不好？」「現在還有嗎？」「那還有那些品牌？」等，均可見該節目確是主持人在主導。若是關家莉如同再訴願決定所稱為原告主導，焉可能會大篇幅先提及大陸菸、競爭者及原告所未經銷之嚼菸和雪茄？迺再訴願決定所稱「煽惑」「誘導」「主導」云云，有違一般經驗法則，屬違背法令認定事實，且不免有預設立場主觀評價之嫌，殊與訴願機關應中立、客觀評斷案件之原則有違。
２、綜觀前述再訴願決定所指稱之訪談內容而言，再訴願決定顯然忽略先前電台主持人已提及古巴雪茄之菸草聽說是在美女腿上搓揉出來，之後又言及 鄧小平 所喜歡的大陸菸Panda（熊貓牌）是VIP（貴賓的），是用最好菸草等對特殊菸品之介紹內容，以及於播放音樂後，主持人再問及「每次出國，都會有人說幫我帶一條555。」，關家莉才簡略介紹555及
555Equinox，以熱絡訪談節目之氣氛，又因主持人追問555Equinox之相關問題，關家莉才逐一回答．．．等情形。由上述錄音筆錄觀之，顯然關家莉之回答，主要是因應主持人之查詢和引導，由於訪談節目中，主持人與來賓必須有共通話題之互動，因此關家莉方提及她所知之555以及555Equinox。
３、再訴願決定書又指關家莉有提及SilkCut菸品等內容，因此違反菸害防制法第9條第1項云云。惟其又同樣忽略，因主持人說比較沒有聽過SilkCut等菸品，因此關家莉才略為介紹可能一般人較無聽過之菸品及不同處。之後即由主持人主導切入吸菸區與非吸菸區之話題。由前述可見，關家莉只是依主持人所詢及引導而進行資訊之提供。而且就再訴願決定所指摘之談及「高價位」、「比較中、低價位」云云，就錄音筆錄觀之，其亦只不過在介紹市場之訊息時為說明菸品不同而略提及，所佔篇幅甚小。並且關家莉並未指出不同菸品之每一包菸新臺幣或美金多少元（若要廣告，標明售價豈不更好？），足見關家莉確無意做廣告，而僅針對主持人所提出之「還有那些品牌」「比較沒聽過」等，加以回應，應屬憲法保障之言論自由範圍，自無菸害防制法第9條第1項之適用，再訴願決定機關認為有適用，自亦有適用法規不當之違法，亦屬課加法律原無之限制，阻止媒體採訪，阻止個人發表所知所見，而有違憲之嫌。
４、查88年10月系爭節目播出當時，主管機關並無對訪談節目有任何規定，而在本件起訴時，依然沒有做出規定，而主管機關若認為訪談節目不可談論菸品，因其牽涉到限制 人民 權利，則應如同此次菸害防制法修正案一樣修改法律待法律通過實行後始能加以禁止，至少亦應先頒行規範準則，使人民知所遵行。其未頒布相關準則，且無先例，更無法律依據，即將1名職員假日之私人行為解釋成公司之違法行為加以處罰，並可據為將來停止進口之依據，實有「不教而誅」等不合誠信原則且欠缺適當法律程序之違法。
５、再訴願決定又以關家莉為原告之公共事務部總監，其提及原告之菸品即屬原告促銷，不論其為晝夜或例假日，亦不論其為付費與否云云，此種說法無異公私不分，且造成突襲，嚴重挫傷人民對法律之信賴。查私人任職於公司，於上班時間，固有其為公司受僱人之身份，然下班後，即為其私人活動時間，例假日亦然。若依再訴願決定之言，職員於下班時間將仍有公司之受僱人身份，則公司豈不惶惶終日不得安寧？蓋下班及例假日，公司不能也無權干涉職員之行動，公司亦基於此種信賴而經營。查本件關家莉接受臺北電台採訪一事，並未告知原告，而係關家莉自己利用週日私人時間，收取台北之音報酬，前往台北之音接受訪談，提供菸草方面資訊，全面談論世界煙草市場，亦提及菸草第一品牌之美商菲利普莫里斯、雪茄、嚼菸、熊貓牌、雲南菸等菸草知識，並非僅提及原告之菸品。訪談內容僅為關家莉個人為提供菸草資訊，原告亦根本不可能為其他競爭者宣傳及介紹原告所無經銷之嚼菸和雪茄，由此足證該行為絕非原告之廣告，而只是關家莉假日之私人行為，原告確無意利用該廣播節目為原告菸品做廣告，更不應為此受罰，甚至為此剝奪原告將來進口菸品銷售之權利。
６、末查，原告並未從事菸草之製做，而關家莉在前揭節目所提及之英美菸草公司卻涉及製造，可能為母公司其他關係企業，則顯然關家莉不是為原告打廣告，否則焉可能將原告名稱弄錯並談及製造菸草？關家莉只是在廣泛提供菸草方面之知識，根本不在做廣告，更非為原告做廣告。
㈡、系爭台北之音「ET教室」節目為講學節目，關家莉依其個人知識提供資料回應主持人問話，談論多種菸草和介紹世界菸草市場，且非只是提及原告之菸品，應屬講學範圍，原處分、訴願決定及再訴願決定指其應加禁止，實已違反憲法第11條人民之講學之自由：
查系爭台北之音之節目為「ET教室」，顯見該節目是屬於「講學」之性質。由被告所提供之筆錄觀之，確實關家莉係以講學（即提供知識）之身份參與觀之，此有下列筆錄可證：主持人提到：「大家可能對這個公司不是很熟，跟我們稍微做一點解釋。」「所以我們今天一開始就學了很多以前都不知道跟菸草有關的東西。．．．」「剛剛學到很多和菸草有關的東西。」「我們剛剛學到很多跟菸草有關的小知識。」「我們今天又學了很多tobacco的小知識。」足見關家莉個人是基於講學之立場，就其所知提供資訊，或許由於其個人對原告之菸品較熟悉，因此才在該講學節目中提及，以免因講不熟悉知識而出錯。惟終不能以其提及即直指為菸草廣告，更不能指為「原告」之廣告。被告未察該節目之性質，即遽指為廣告，更在無證明下，遽指為原告廣告，實有違誤。
㈢、菸害防制法第9條第1項第1款，係指「行為人」以廣播做「菸品廣告」始屬之，若非以廣播做菸品廣告，而只是被動接受採訪，縱有介紹菸草行業和市場上各品牌，衡諸言論自由及民眾知之權利，當非菸害防制法第9條第1項第1款所欲處罰之對象，更何況行為人並非原告，縱認關家莉之行為屬菸品廣告（原告仍否認），亦不應由「非行為人」之原告負責，原處分課加法律原無之規定，進而處罰「非行為人」，實嚴重侵害原告之權益：
１、大法官會議解釋釋字第364號明指以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第11條所保障言論自由之範圍。又近年來學者亦將「聽」與「閱」之權利，即人民知之權利囊括入憲法第11條所保障表現自由之範疇。因此，憲法第11條所保障之表現自由，乃包括以廣播或電視方式表達意見及由廣播電視聽講與閱讀之權利，俱屬憲法所保障之基本人權。又我國憲法就人民基本權利係採直接保障主義，亦即非有為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，此即所謂之法律保留及必要性原則。由是觀之，關於人民以廣播或電視方式表達意見及由廣播電視「聽」與「閱」之權利，既係由憲法所保障之基本權利，則需有法律明文且符合上開4種情形方得加以限制，且限制為例外，故限制之情形並應從嚴解釋之。菸害防制法第9條亦屬限制人民權利，亦應從嚴解釋，核先敘明。
２、查台北之音之該等節目為採訪節目，主要在報導菸草之歷史，觀其表現形式，乃在藉廣播表達節目製作人對菸草歷史之意見，兼以提供民眾與菸草有關知識以滿足民眾知之需求，均屬上開憲法第11條所保障之表現自由，殆無疑義。而菸害防制法第9條立法規範之對象，並非在箝制言論自由或報導自由，乃是針對菸品「廣告」，給予一定限制。因此，菸害防制法第9條禁止及處罰之對象，即應限於提供菸品「廣告」之人。倘非菸品「廣告」，即無以菸害防制法規範之餘地，否則即屬違反前揭「法律保留原則」及「必要性」原則，而屬戕害「言論自由」「報導自由」「人民知之權利」，不應容許。蓋新聞報章與廣播電視之節目已成為個人獲取資訊之一般可及來源，亦是個人意見與輿論形成之基石，因此當新聞報章或廣播電視某項報導被禁止時，不只報社、電台等媒體之新聞自由權與廣電傳播自由權受到影響，報社與電台工作者之言論自由權亦受波及，讀者觀眾之資訊獲取權亦受到侵害。本件電台訪問是關家莉個人利用假日時間收取個人報酬接受電台採訪，而僅為介紹菸品，亦非菸害防制法所針對之菸品廣告原處分加以處罰，即屬無據。
３、又查系爭節目是台北之音採訪報導之節目，有關節目之製作、主導和編輯，均由台北之音決定，換言之，是由台北之音自由決定該傳播節目之內容。關家莉亦僅是節目主持人怎麼問，即被動地抒發己見發表所知。該等節目根本不是以促銷菸品為目的，並非廣告，更非原告之廣告（原告事先不知情；該報導不僅未增加原告市場競爭力，反因介紹其他競爭者而有傷害）。又查該節目似屬資訊式（提供知識）及清談式（由來賓及主持人各抒己見）之節目，係在提供各行各業相關知識，根本不是廣告，更非原告之廣告，原告自不該當菸害防制法第9條第1項第1款之處罰要件，亦無由以菸害防制法處罰。否則即屬在無法律明文規定且不符合必要性原則下，侵害憲法所保障人民表現自由之基本權利。
４、迺被告在衛生署濫權（依菸害防制法，應由地方衛生主管機關負責認定，惟本案卻是衛生署未審先判，認定違法，再下令地方衛生主管機關處罰）下，竟戕害「言論自由」「報導自由」及「人民知之權利」，認定不知情且並無廣告行為之原告應加處罰。如此認定，勢將造成寒蟬效應。任何只要政府不喜歡或民間團體不願見，即不能在廣播節目談論或加以報導？例如政府不喜歡見到大陸物品進口，廣播節目即不得談論大陸進口物品？例如反核團體不喜歡核四，即不得在廣播有任何贊成核四之聲音？又菸品是否應禁止，乃是值得爭辯之議題，縱使政策上要禁止菸品，亦必須經由正當程序、合理辯論，始能採取行動，而在此過程中，更不能單單壓抑贊成菸品一方之意見表達，否則不僅違反「武器對等原則」，更違反言論自由、報導自由，及人民知之權利，換言之，即侵犯到憲法上意識溝通基本權之領域。況，現今政府不僅准許進口菸品銷售，自己更是菸品之製造商，換言之，並未產生禁止菸品銷售政策。則在無禁止菸品銷售之政策下，更不得僅因反菸團體之厭惡菸品，即超越界限，禁止人們談論菸品及介紹菸品，任加處罰，侵害言論自由、報導自由及人民知之權利。
㈣、原訴願決定有倒因為果，忽視個案具體事實，做成與事實不符之推論，違法解釋菸害防制法第9條等之違法：
１、查原訴願決定書維持原處分認為屬原告之廣告，無非以「若不作此解，則無異允許菸商以於媒體上發表言論之名行促銷菸品之實，而嚴重違背菸害防制法之立法目的」為理由。原訴願決定既亦承認關家莉之行為係「媒體上發表言論」，則在限制此種憲法所保障之「言論自由」上，除非符合「比例原則」，否則即使是法律本身，亦不得任加限制，否則該種限制亦屬違憲而無效，此見大法官會議解釋第507號自明。
何況怎能以想當然爾之方式解釋法律而課加法律所無之限制？更何況媒體發表言論之情形甚多，舉凡是否公司或個人行為？是否為資訊提供或為特定對象廣告？是否付費？···等，焉能僅以擔心「假借名義」云云，即一概不准？此顯然違反比例原則，更與本件個案事實有嚴重出入。法律並未禁止談論及介紹菸品，關家莉個人之行為並未違反法律；原告既不知情又未介入製作，又何來「假借」可言？
２、原行政單位據為處罰依據之菸害防制法第9條第1項第1款僅規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：一、以廣播、電視、電影片···為宣傳。」換言之，其並未規定，針對媒體採訪被動提供有關菸草之知識即屬前揭禁止規定之適用。尤其依衛生署所提菸害防制法修正案第9條將「介紹菸品」與「菸品廣告」、「促銷菸品」分開，顯見「介紹菸品」與「菸品廣告」、「促銷菸品」不同，則在新法未經修正完成前，自無憑藉「現行」菸害防制法禁止「介紹菸品」之依據。訴願決定書所稱詢問中有提及菸草品牌云云，惟此等陳述，僅係關家莉回應主持人詢問「公司還有哪些品牌」才做出回答，此乃牽涉到傳播媒體編輯自由原則，傳播媒體有權保留或刪除節目內容，何能將此問題歸責於被採訪人？更何能將之歸責於不知情之原告？
㈤、訴願決定書先指出「廣告不以委播廣告行為人付費為必要，僅需藉由傳播媒體散佈或傳達訊息於多數人或不特定人，並達到宣傳或促銷之目的即足。」嗣後又認為「就外觀而言，其以傳播媒體散佈或傳達有關菸品訊息於消費大眾，業已該當菸品廣告之構成要件。」云云，前者需有「達到宣傳或促銷之目的」，後者卻又刪除此要件，只要散佈訊息於消費大眾即屬廣告。兩者顯已自相矛盾。前者既曰「達到宣傳或促銷之『目的』」，則顯然必須斟酌行為人之主觀意思，方能判斷其「目的」。後者根本不管行為人主觀意思，只要有傳播訊息即屬之。後者顯然扼殺媒體報導新聞之機會及人民講學、言論之自由，而顯然違憲、違法。迺原訴願決定竟不顧關家莉已在聲明書中表明其無意宣傳或促銷，而只是被動回覆電台主持人之詢問，其利用個人時間談論個人所知，更是談及其他公司菸品，凡此等皆足以證明「行為人」（關家莉）並無主觀為原告宣傳或促銷之目的等證據，竟仍迴護原單位之處分，違反自己前揭見解，其理由及認定事實均有自相矛盾之違法。
㈥、訴願決定誤引釋字第275號解釋：釋字第275號解釋雖指出：「．．．於『行為人』不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」惟該號解釋，仍以「行為人」為主體。然查本案「行為人」為關家莉，並非原告，若有任何違反或有訴願機關所稱重大過失者（原告仍否認），亦僅為關家莉個人，何況原告並不知情對關家莉並無任何協助行為，亦未享有電台報酬之利益，實無任何過失可言。
㈦、舉證責任：查本件受罰人為原告，則被告依改制前行政法院39年度判字第2號判例意旨，即應「確實」證明「原告」（而非其他人）有違法之事實，否則其處罰即為違法應撤銷。查關家莉並未獲得原告授權，利用週日之個人時間上電台接受訪問，至多只是「個人」介紹菸品，而介紹菸品在現行法並未禁止，由菸害防制法修正草案將「介紹菸品」與「促銷、廣告菸品」區分即明，自不能處罰，更何況此僅為關家莉個人行為，又何能將此個人行為指為原告之行為？然迄今被告僅證明關家莉之行為，從未證明原告有何介入之行為，更未證明「原告」有何違法之行為，又故意忽略關家莉已證明其無為原告促銷、廣告之主觀意思，及在法律並無限制下，純為避免他人效尤，即課予罰責，其已嚴重違法。又若為避免他人效尤，理應以修改法律或事先宣傳之方式為之，焉能以犧牲個案正義之方式，達到警告他人之目的？此種做法除以原告之權益為祭品，且明顯違反行政法上之「比例原則」（目的與手段不相當）。被告採行處罰原告之行政處分，並未舉證證明原告有何違反菸害防制法之行為，此亦為最高行政法院本次發回更審指明要查證之事項，被告既仍未舉證證明，則自應受不利之判決而將原處分、訴願決定及再訴願決定均撤銷。
㈧、最高行政法院發回理由及相關證人證言，已證實被告原處罰確有違法不當：
１、由台北之音申復書可知原告未以該節目為菸品促銷或廣告：
⑴、最高行政法院發回意旨係要查明該等節目是否由上訴人（非關家莉個人）參與？是否出於促銷及廣告其經銷之菸品之意思？而由本院函詢台北之音，由其92年11月12日（92）台北之音第92034號函所附申復書內容，可知：
①、關家莉是台北之音執行製作邀請其上節目，且是在先邀請林
務局人員不順後才邀請，可見絕不是關家莉向台北之音要求上節目，正足以證明不是公司在促銷菸品，否則理應是公司主動要求。
②、台北之音給關家莉個人車馬費750元，則顯然是邀請個人，否則車馬費應給公司而不是個人。
③、雖然台北之音未答覆關家莉有否表明代表公司上節目，惟由
前揭個人車馬費，應可知是個人身份上節目，否則車馬費應給公司，但實際上是關家莉個人領車馬費，若是被告說法成立，豈非有侵占公司車馬費之嫌？而關家莉在傳喚時，亦堅稱其是以個人身份，在星期天非上班時間上節目，其未向公司報備，純屬個人行為，公司行為須經理交辦，不可能自行決定、辦理。
由前述可知原告根本未參與該節目之製作，且該等節目是台北之音一系列與西方文化有關教學節目之一小部分，根本非出於促銷及廣告菸品之意思。則依前揭最高行政法院之見解，原處分顯有違改制前行政法院39年判字第2號判例，原訴願及再訴願決定維持原處分亦有違誤，應一併撤銷。
⑵、又查被告亦不否認本件節目錄製時間是在星期天，非上班時
間，且台北之音亦來函證實該節目不是促銷菸品也未與原告公司來往，則在一般經驗法則上，上節目應屬個人行為（若為代表公司，通常情形應為上班時間，關家莉應向公司報帳，且公司應會為促銷與台北之音來往或付費，惟事實上均非如此，反而是台北之音付關家莉「個人」車馬費）。被告主張其非個人行為，顯非常態事實，應由被告負舉證任。原告確不知關家莉上節目，而是到報紙揭露才知。
２、原告與台北之音並無其所謂共犯關係：至於本院所詢台北之音是否為共犯而掩飾原告乙節，實則原告有無與台北之音業務往來（有無委任廣告），一查即知。而且台北之音與原告為不同法人，不能僅以台北之音曾為被告所指責，即指其覆函不可信。蓋其覆函是以公司名義所出，且系爭「菸草的歷史」確為台北之音一系列節目之一，不可能專為促銷、廣告菸品而設，原告亦無此能耐要求台北之音將該等系列節目供其廣告、促銷菸品之用。況關家莉是個人基於朋友之邀而利用星期日上台北之音節目，未事先告知公司，且個人領取車馬費，而原告並未支付台北之音任何費用，亦為更審前之原審所認定，則顯見本件確非原告之行為。難道只因檢察官個人上Callin節目，因為主持人介紹其背景時，指其為某地檢署檢察官，即認為該檢察官之行為為地檢署之行為？此顯為謬誤。
３、證人 沈秀敏 之證詞可證明關家莉之行為屬個人行為，並非是原告行為：
⑴、證人沈秀敏已證實原告內部有公共事務部，人事資源部，財
務部及行銷部，關家莉當時是屬於公共事務部，公司另有行銷部，專門處理廣告行銷。則關家莉既非屬廣告行銷部門，又如何會有被告所述「菸品廣告」之行為及必要？
⑵、證人沈秀敏亦已證稱，如要代表公司發言，必須經過公司總
經理同意。然查關家莉不論在88年11月11日接受被告之調查，或是其所出具之聲明書，以及本院90年5月29日庭訊時，均一再指出，是台北之音主動要求其上節目，其並未向公司報備，是見報後才向公司陳報，接受訪問純屬個人行為。顯然關家莉就接受訪問一事為個人行為，並未經總經理同意。而原告確不知有接受台北之音訪問一事，根本無從同意。再加上該錄音播出之時間為早上6:00到7:00，若要促銷、廣告，根本不會挑該時段。況台北之音來函，亦證實原告根本未給費用予台北之音，依常情，若是原告之促銷、廣告，焉有不向原告收費之理？被告要主張是公司之行為，此非常態事實，應由被告舉證。
４、證人乙○○之證言已證實是台北之音主動找關家莉上節目，非原告找台北之音要求上節目；且訪談內容為乙○○決定，並非受訪來賓決定。又本件不是現場播出，若有不當內容，台北之音可刪除。且關家莉於受訪時並未出示原告之授權書。在在證明原告確無違反菸害防制法客觀行為與主觀犯意：
⑴、查乙○○於本院93年12月13日出庭做證時，其亦指出「我是
針對節目的需求找受訪者（例如知道煙草的歷史，並以英文說明等等），並未特別針對任何公司或團體。」足見是乙○○找受訪者，而非原告找台北之音要求上節目。乙○○亦證稱「訪問內容是由我決定的，並非受訪來賓決定。」足見被告稱原告以該節目宣傳菸品而有違反菸害防制法第9條云云，即無依據。蓋內容既由證人乙○○決定，原告又怎能以之宣傳菸品？另原告訴訟代理人詢問「原告公司有無介入訪談內容？」，證人乙○○證稱：「原告公司沒有介入，訪談內容完全都是由我擬定。」，更可證明原告對被告所稱之為菸品宣傳之內容，確實未介入。既未介入，又何能指該行為為原告之行為？
⑵、證人亦證稱：「節目是事先錄製，所以如果訪問中，有不當
的內容，是可以刪除，而關家莉於訪問時，其並未出示原告的授權書。」，足見若該節目內容有不當，台北之音可加以剪接刪除，此亦即為何關家莉在主持人詢問時知無不言，以熱絡現場氣氛，蓋因其信賴台北之音會進行把關之動作。若台北之音把關不力，亦不能歸責關家莉，更不可直接將責任推到不知情原告身上。且關家莉未出示原告授權書，又怎能指關家莉是代表原告而發言？
５、被告又稱依據組織架構圖應認為對關家莉已概括授權，關家莉並係盡責為原告宣傳及建立形象而發言云云，實為誤導：
⑴、原告否認有概括授權。證人沈秀敏已證稱，要代表公司發言
必須經過總經理同意，但本案關家莉已證稱未向公司報告此事，總經理如何能同意此事由其代表公司發言？因此不能將關家莉之行為當做是原告之行為。
⑵、查菸害防制法第9條第1項只禁止菸品廣告，並非禁止菸品公
司之廣告。縱使被告要認為關家莉行為是為原告宣傳（原告仍否認），其亦非屬菸害防制法第9條第1項所要禁止之對象。被告既不否認關家莉並非屬市場行銷部，則關家莉之職掌根本無菸品廣告或促銷，縱要依被告所稱之概括授權（原告仍否認），菸品促銷及廣告亦在概括授權外，即非關家莉所能為，若關家莉真有菸品促銷行為（原告仍否認），亦不能代表原告。
６、被告又稱主持人 鮑佳欣 於其說明函有指明邀約到英美菸草公司來談談菸草歷史，節目企劃書載明邀約英美菸草公司來賓介紹菸草之歷史，堪認邀約之對象為原告云云，亦屬非是：查邀約來賓是乙○○所為，並非主持人鮑佳欣所為。鮑佳欣所言邀約云云已不足採信。企劃書亦指明邀約來賓，顯然受邀者為自然人而非公司。而由乙○○93年12月13日庭訊，已證實，其是「針對節目的需求來找『受訪者』（例如知道菸草的歷史，並以英文說明等等），並未特別針對任何公司或團體。」更可知絕不是邀請原告，而是邀請符合條件之自然人。再者，原告名稱並不是被告所稱之英美菸草公司，若是邀請原告，焉可能名稱會不同？足見受訪者絕非原告。台北之音在介紹受訪來賓（自然人）時，縱或提及其在何處任職，絕非等同於受訪來賓是代表任職公司發言。若其係代表公司發言，理應有相關文件證明。然乙○○已證稱，從未有關家莉代表原告之文件，則關家莉之發言不等同代表原告發言，灼然甚明。由以上證人證詞可證明行為人非原告，原告未違反菸害防制法第9條第1項第1款。
㈨、被告之主張實有將關家莉與原告混為一談，再加以推論之謬誤，與事實不符，原告否認，被告仍應負舉證責任：
１、被告主張援引最高法院92年台上字第1971號判決。然此實與本案扞格不入：
⑴、本案為被告對人民（原告）有所處罰，依最高行政法院39年
判字第2號判例，被告等主管機關對於人民有所處罰「必須確實證明其違法事實之存在，否則其處罰即不能認為合法。」此亦為被告所不否認。至於被告主張之最高法院判決，僅為民事判決，且其為涉及當事人間私權之爭執，此與行政訴訟為政府與人民間之訴訟，已有不同。而人民與龐大之國家機器對抗，舉證責任之所在，為敗訴之所在，若可免除國家之舉證責任或減輕之，無異相對加重人民之舉證責任，此實與憲法第16條保障人民訴訟權，以及訴訟法上武器對等原則有所抵觸，而形成對弱勢之人民不公平之情形。
⑵、況縱依被告所援引之最高法院民事判決，先不論其僅為某一
庭之見解，尚不生拘束其他案件之效力外，光就其內容既明指「依經驗法則及論理法則已足推認因果關係存在者」，則被告理亦應先證明本件如何依何種經驗法則及論理法則「已足」推認因果關係存在者。查被告所引最高法院民事判決係因契約文件、繳納稅款、與來往書函均係 龔琅生 為之，而 洪美卿 從未出面或行使權利，因此法院認為是龔琅生行使及負擔該土地之權利及義務，只是信託登記在洪美卿名下而已。亦即法院是以實際出面之人認定為權利義務主體，惟該等情形與本件恰好相反，本案是被告不認為實際出面之人（關家莉）為權利義務主體，反將完全未涉入節目製作之原告逕認為是應負責之人，被告之推論顯有問題，亦難謂與上揭最高法院民事判決所引經驗法則及論理法則相符。根本不能拘束本案。
２、被告又稱關家莉是代表原告在台北之音對外發言云云更屬謬誤。蓋其從未表示代表原告在台北之音對外發言，證人乙○○亦證稱邀請係自然人，不是公司或團體，被告亦無任何證據證明關家莉有權代表原告在台北之音就菸品行銷及廣告對外發言：
⑴、被告稱關家莉是代表原告接受訪問云云，然此等推論與事實嚴重不符：
①、88年10月19日是該後製節目播出時點，並非是關家莉接受訪
問時點，合先澄清。關家莉是在之前1到2星期前週日私人時間接受訪談，再由台北之音剪輯後播出。播出之確實內容關家莉亦不知，因其未參與剪輯。被告亦不否認該節目是訪談節目，證人乙○○亦證稱進行方式是一問一答，內容完全由乙○○擬定。至於為何會談及原告之資料，則應怪主持人要問此方面問題，及為何台北之音不在事後剪輯中將所謂不妥內容剪除，萬萬無怪罪到受訪來賓身上之理，更不能指責未參與製作之原告。
②、原告名稱是B.A.T.ServicesLimitedTaiwanBranch「英
商‧英美菸草商務股份有限公司臺灣分公司」，被告指稱主持人介紹來賓為原告云云，並非事實。若真是邀請原告，為何不見致原告之邀請函或代表原告之授權文件？被告所稱之節目內容節錄上有記載「受訪單位」為英美菸草公司臺灣分公司故受邀請對象為原告云云，更屬荒謬。蓋該內容節錄是被告所製做，該所謂「受訪單位：．．．英美菸草公司臺灣分公司」根本是被告在辦理本案時加上，非錄音本身，根本不足以表彰當初接受採訪是原告，否則焉可能提到其他家菸商、大陸菸及原告未生產、銷售之雪茄？又如何能以被告自己片面製做之文件指責原告有違反菸害防制法？何況原告名稱不是英美菸草公司臺灣分公司。
③、再者，關家莉並非如被告所稱將原告在國內行銷之菸品品牌
名稱、特點、價位及產品訴求對象加以宣傳，而是在主持人諸如「大家可能對這個公司不熟，跟我們稍微做一點解釋」、「在臺灣有那些牌子屬於BritishAmerican的？」、「每次出國都有人說幫我帶一條555」、「它裡面東西有什麼不一樣」、「賣得好不好」、「還有那些品牌？」「您不是要跟我們講Cartier跟Dunhill有趣的故事！」等問題，才加以回覆，且是部分提及（全球有240多個品牌，只回答少數品牌），價位部分也只抽象回答一種，產品特點及訴求對象也只回答2至3種，而且可看到該等問題絕大多數集中在節目後段時間，顯然是主持人無充足話題，想找話題而拋出問題，關家莉為熱絡氣氛而就其所知加以回答。若台北之音覺得不妥，大可加以剪輯代之以音樂，實不能將此責任怪罪關家莉，甚至未參與製做之原告。
⑵、至於被告所提鮑佳欣之說法，更屬片面且不合事實，蓋邀請
來賓是乙○○在處理，根本不是鮑佳欣。鮑佳欣之信函，原告之前從未見過，其是否意圖卸免自己責任而附合被告說法以將責任推給第三人？衡諸該訪談節目一問一答方式，若其不問相關問題，即無相關困擾之情形以觀，實不無可能。
⑶、被告又稱原告訊息之發布均由關家莉代表原告對外發言，關
家莉接受新新聞採訪時，以原告發言人自居，全未抗辯其係以個人身份發表意見，故顯認以原告發言人身份代表原告接受台北之音訪談云云，亦為誤導：
①、查更被證二僅為報章之報導，內容與事實有出入，例如更被
證二第一頁之「拯救紅樹林」活動根本非原告活動，惟該報導竟指為原告之活動並指關家莉發言如何如何，顯然該報導已有錯誤。又縱令關家莉如被告所稱在某些場合因公司特別指派而曾代表原告發言，也僅止於個案，並不是被告所稱所有訊息發佈均由關家莉代表原告發言，此參見證人沈秀敏指要代表公司發言必須經總經理同意，即明。而本件「菸草的歷史」，公司事先根本不知情，焉可能會授權關家莉代表公司發言？又焉可能會介紹其他競爭者及非公司產品？
②、至於被告所提更被證三，由其所下標題，即知是反菸立場，
又如何期待其能將菸商所有意見全數反應？而被告所指之段落，重點是在有無廣告，關家莉就有無廣告加以回答，並無問題，而關家莉也確有提到公司與個人之不同，例如「她說，當時主持人問她（按即個人）到底全世界最大的菸草廠商是那一家等等問題，她當然會提到菸草廠商名稱，況且當時回答的是菲利普莫里斯，並非英美菸草公司，如果她是要『為公司』做廣告，她大可回答自己公司。」換言之，關家莉也是指是個人身份接受採訪，並非代表「公司」做廣告。足見被告確有誤會。被告又稱關家莉主觀上認以原告身份接受採訪云云，更非事實，由被告所提更被證三，關家莉表示若要代表公司不會提其他廠商，即知關家莉並無所謂主觀上以原告身份接受採訪之情形。
⑷、被告又稱證人乙○○證稱將企劃構想告知原告，經原告人員
事先與證人溝通後，確定指派關家莉接受訪談，再參以關家莉其後之訪談內容多次聲稱「我們」「我們推出」「我們公司」等語，堪認關家莉代表原告參加上開節目云云，亦非的論：
①、乙○○已證稱其是找受訪來賓（即自然人）而不是找公司或
團體，被告所稱受訪者為原告云云，已有誤導。且乙○○並不是證稱其將企劃構想告知原告，而只是證稱其要找人介紹菸草歷史且能說英文並將此需求告知總機小姐，怎能等同於乙○○將企劃構想告知原告？總機小姐根本無權代表原告。乙○○亦未證稱原告人員事先與證人溝通後，確定「指派」關家莉接受訪問云云。乙○○只稱電話總機將其電話轉給一位小姐（不清楚是否為關家莉），乙○○留下電話，後來原告就有人員來聯繫確定受訪人員及日期。換言之，只是有人告知乙○○說關家莉會接受訪問及確定日期，並非「溝通後確定指派關家莉」，蓋乙○○要找的是自然人非公司，而關家莉證實未向原告報告，原告何能指派？若要從壞層面言，關家莉為圖建立個人與台北之音關係及領取車馬費，故意不跟公司講而私下利用個人非上班時間上節目，亦非不可能。若為公司指派，為何不指定上班時間？
②、被告指關家莉在接受採訪時，用到「我們」「我們推出」「
我們公司」，故關家莉是代表原告云云，更與被告所指原告為菸品廣告之受罰行為無關：
關家莉確實在原告任職，要介紹菸草相關資訊，以其所熟悉之原告情形加以回答，亦為人之常情，焉能以此即稱是代表原告？何況不論關家莉是否代表原告上節目，菸品行銷及廣告並非其職掌，被告亦不能將其行為解為有權代表原告為菸品行銷及廣告之行為。
⑸、被告又稱關家莉由原告指派參加訪問，且關家莉為經理人，
依民法第553條第1項及第554條第1項，其已獲得概括授權云云，亦屬非是。查關家莉並非由原告指派參加訪問，此由關家莉多次指出其事先未告知原告，以及乙○○證稱不是邀請任何公司及團體，且關家莉從未出示任何代表公司之授權書，足證原告絕未指派關家莉參加訪問。關家莉不是民法第553條及第554條之經理人，原告經理人另有其人，此見前呈公司登記資料，即明。依被告之邏輯，關家莉既非登記之經理人，自無權代表原告。
３、該節目提及多種其他菸草公司之產品，試問有誰看過菸商在做菸品促銷或廣告時，還幫其他菸商菸品做促銷及廣告者？
⑴、被告又稱關家莉接受訪問，當主持人鮑佳欣問及「在台灣有
那些牌子屬於BritishAmerican的」時，關家莉提及多種香菸品牌，並極度標榜其高貴及稀有，足證原告有為菸品促銷及廣告之行為云云，並非事實。查關家莉回答時，只是先提多種品牌（也只是240種中之少數），並在鮑佳欣提及555以及詢問有什麼不一樣才提到最貴的555Equinox，以及其為何非常昂貴。並不是如被告所稱「極度標榜其高貴及稀有」，也不是如被告所稱對提及的多種品牌加以標榜高貴及稀有。況，此種回答為關家莉個人行為，絕不等於原告之行為。若被告要主張為原告之行為，理應先舉證證明原告有指示該種行為，惟被告迄今仍未證明。更遑論，關家莉一再表示是個人行為，乙○○亦證稱不是邀請公司或團體。
⑵、查乙○○所指之受訪人員是關家莉，並非原告，根本不能指
原告知情（關家莉也再三指出，其未報告公司）。與受訪人員溝通係指與關家莉溝通，並不是與原告溝通。被告指原告與乙○○溝通而知情云云，與事實不符。查本件節目係屬後製節目，若有不符菸害防制法之地方，理應由台北之音利用事後剪輯方式加以修正，殊無怪罪來賓，甚至非受訪來賓之原告之理由。被告僅以關家莉有何行為云云即指為原告之行為，確為速斷。更遑論關家莉亦無被告所稱再三強調高貴及稀有之行為，而只是回答主持人之問題而已。
４、被告又稱其不爭執原告並未參與該節目製作，而只是以關家莉代表原告接受訪問，即應受罰，台北之音也受罰並繳清罰鍰，即應認原告有違章事由云云，亦有謬誤：
菸害防制法第9條第1項第1款之處罰對象，仍以行為人為限，而非謂只要有任何人有該條款之行為，菸品之進口商即為違反菸害防制法，例如零售店為促銷其已購入之菸品而為違反菸害防制法第9條第1項之行為時，只能處罰該行為人即零售店，而不能處罰菸品進口商。而本件有無違反菸害防制法第9條第1項第1款之行為已有爭議。更何況若有行為人，亦為關家莉個人，原告並非行為人，被告亦從未證明原告「本身」有何違反該條款之行為，或有任何指示關家莉之行為，實無對之加以處罰之餘地。台北之音與原告為不同主體，台北之音之行為並不等同原告即應受罰，更何況台北之音來函亦稱其無違反菸害防制法之行為。
㈩、被告之處分實無必要，且不符比例原則：末查，被告之所以處罰原告，無非擔心菸商規避法令，將節目廣告化，惟以被告為菸害防制法主管機關，只要其有明確之行政命令，菸商不敢不從。從焦油、尼古丁具體標示方法，到售菸場所之擺設，縱法文不明，或甚至未有依據，菸商莫不盡力遵守。原告絕無規避法令之心，亦無規避法令之行為，蓋原告確不知關家莉會上台北之音節目。被告若欲避免類似誤會，大可明確頒布行政命令，即可令菸商遵守。實無必要採用此種有致原告日後停止進口、銷售之虞之主觀臆測課罰方式，不僅原告萬萬無法接受，且違反比例原則。
二、被告主張之理由：緣最高行政法院廢棄本院前審89年度訴字第1972號原判決，發回更審，無非係以原判決均僅論述電台主持人及關家莉之行為而推論原告有違反菸害防制法之規定，惟對原告如何參與菸品促銷及廣告之違章行為，並無論及證明原告違章行為之積極證據為由，惟：
㈠、關家莉顯係以原告公共事務部總監身份代表原告在台北之音對外發言，蓋：
１、依證人沈秀敏所提出之原告組織架構圖所示，關家莉擔任總監之公共事務部係負責與媒體、政府之溝通與企業形象之建立與維持，換言之，接受媒體訪問，為公司宣傳及維持公司形象之公關工作即屬關家莉擔任原告公共事務部總監之職掌範圍，原告於前審指稱關家莉所負責公共事務，僅限於慈善活動、有人侵害公司名譽等問題之解決云云，洵屬避重就輕卸責之詞甚明。
２、查關家莉於88年10月19日在台北之音「台北ET」節目接受訪問談論「菸草的歷史」時，於受訪內容中談論原告在國內行銷之菸品品牌名稱、特點、價位及產品訴求對象等情之事實，有該節目訪談內容節錄在卷可稽，且由關家莉接受上開節目訪問時，主持人一開場白即介紹來賓為「BritishAmericanTobaecoCompany」（即原告）公共事務部總監關小姐，及前述訪談內容節錄載明受訪者單位為「BritishAmericanTobaecoCompanyTaiwan（美菸草公司臺灣分公司）」，甚而台北之音92年11月12日函覆本院所附申復函附件五即節目主持人鮑佳欣說明函，亦指明係邀訪到英美菸草公司來談菸草的歷史等節觀之，足認受訪者實為原告，關家莉則係代表原告接受訪談之人，至為灼然。
３、再者，關家莉係原告之公共事務部總監，職掌代表公司對外聯繫，宣傳及公關工作，故有關各類媒體之邀訪，學術研討會，公司訊息之發佈均由關家莉代表原告對外發言，甚而原告因本件遭被告裁罰後，關家莉接受新新聞採訪時，尚以原告發言人自居，尤其關家莉於該次採訪主動提及本件案件例時，除再三強調其並非故意為原告菸品廣告外，全然未抗辯其係以個人身份發表意見，益徵其主觀上顯認係以原告發言人身份代表原告接受訪談。
４、尤其證人即系爭台北之音節目企劃乙○○業到庭證稱：「（系爭菸草的歷史之節目是由何人企劃？）是我所企劃的，當時我的構想是想藉由菸草來介紹相關的英文字彙，．．．，我當時的構想是要找一位能夠介紹菸草，又要會英文，我就上網查詢到原告公司，所以我就打電話到原告公司並表明我的企劃想法（介紹菸草的歷史等等），當時原告公司的電話總機就將我轉給一位小姐（我不清楚是否關家莉），然後我留下聯絡電話，後來原告公司就有人員來與我聯繫確定受訪人員及日期。」等語，由上可知，證人乙○○係將企劃構想告知原告，經原告人員事先與證人溝通後，確定指派關家莉接受訪談，再參以關家莉於其後之訪談內容，亦多次聲稱「我們」「我們推出」「我們公司」等語，堪認關家莉自係代表原告參加上開節目無訛。
５、證人沈秀敏固指稱該公司人員如欲代表公司發言，必須經過總經理之同意云云，惟如前述，關家莉係由原告指派參加台北之音節目之訪問，基於上開原告之組織架構，與媒體之接觸本為關家莉之職掌範圍，且其既身為公共事務總監，參按稱經理人者謂由商號之授權為其管理事務及簽名之人。經理人對於第三人之關係就商號或其分號或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權，民法第553條第1項及第554條第1項，分別定有明文，自應認其對於份內事務當然已獲概括授權，毋庸凡事逐一報備，始符合法律規定及社會常態，足見證人所言洵有偏頗，要難採信。
㈡、關家莉代表原告於台北之音節目所為發言顯已達到為原告菸品促銷及廣告宣傳之效果，確有菸品促銷及為菸品廣告之行為，蓋：
１、查關家莉於接受台北之音節目訪問，當主持人鮑佳欣問及：「在臺灣有那些牌子屬於BritishAmerican的。」時，關家莉不但明顯提及「555Egainox」「SilkGut」「Finesse天堂鳥」「CravenA黑貓」「Kent肯特」等多種原告代理進口之香菸品牌外，且清楚表述前開菸品銷售之訴求對象及價位、特質，並極度標榜該公司菸品之高貴及稀有，足稽原告有利用傳播媒體散佈，傳達有關原告菸品訊息於消費大眾，而為菸品促銷及廣告之行為甚明。
２、原告辯稱其事前對於節目及訪談內容亳不知情，且關家莉之問答主要是因應主持人之查詢及引導，其無意做廣告云云，惟查證人乙○○結證證陳：「在上節目之前，我有和受訪人員溝通受訪內容，並有傳真訪問內容及方向給受訪者。」「（於關家莉受訪前，有無與其溝通有關菸品不能廣告？）於節目訪談之前，我有提到菸品不能夠廣告。」等語綦詳在卷可按，不容原告否認對訪談內容毫不知情，況原告為國內大型知名菸名進口商，對菸害防制法有關菸品促銷活動或廣告之限制規定，應知之甚詳，關家莉身為公共事務部總監兼發言人，並曾在各大媒體、研討會或學術演講中論述菸害防制法，對上開規定自更加熟稔，尤其證人乙○○於事先復已提醒其不得為菸品廣告，縱令台北之音節目主持人對菸害防制法相關規定不甚瞭解，而詢及原告菸品，關家莉亦應知所節制，避免直接指名該公司菸品名稱、價格及特性，不得假藉主持人之詢問以達促銷或廣告目的後，藉口免責，不意關家莉竟詳為敘述原告輸入販售之多種香菸品牌、價格、特性、口感及訴求對象，甚至再三強調其高貴及稀有，若謂其無意為原告菸品廣告，何人能信。
㈢、原告迭以關家莉所出具之聲明書及本院原審90年5月29日庭訊證言資為其有利之佐證，惟：
１、查關家莉於88年10月間接受台北之音訪談時即任職於原告擔任公共事務部總監，迄今仍任原職，而本件原告係受處罰人，關家莉既為其受僱人，其證言實不免有偏頗之虞，自應嚴格審認其所言與事實相符與否，始足供憑斷，合先敘明。
２、原告指稱關家莉是個人基於朋友之邀而上台北之音節目，關家莉亦稱「有台北之音人員打電話找我，我不在，其留言要我回電。」，並證陳「當時係台北之音主動要求我上該時段之節目。」，惟查前述之證人乙○○到庭證稱可知，證人乙○○係打電話給原告邀請上節目之來賓，並非指名找關家莉，係原告經內部職務劃分之行政程序通知關家莉回電，乙○○始與其首次接觸，關家莉指稱台北之音人員留言要其回電即與事實不符，且乙○○既原本不認識關家莉，原告所言關家莉是基於朋友之邀云云，亦非實在，況乙○○既僅向原告表明企劃構想，原告嗣後即確定由關家莉接受訪談，參酌證人沈秀敏提出之原告組織架構圖所示，與關家莉負責之公共事務部職掌之一與媒體之溝通事務亦屬相符，自足認關家莉聲稱接受訪談係個人行為，顯不足採。
３、再查，關家莉又稱「到電台錄音時，主持人係天南地北聊有關菸草的相關歷史，並沒有給我訪談內容的稿件。」「該次訪談主要就是主持人問什麼，我就儘可能回答，儘量讓氣氛熱絡。」，惟證人乙○○結證證稱：「在上節目之前，我有和受訪人員溝通受訪內容，並有傳真訪問內容及方向給受訪者。」「在訪問現場時，我有給他們訪問的大綱。」「（於關家莉受訪前，有無與其溝通有關菸品不能廣告？）於節目訪談之前，我有提到菸品不能夠廣告。」，足稽關家莉陳稱事前完全不知道訪談內容，洵屬虛妄，甚且證人事先即已提醒關家莉不可為菸品廣告，而關家莉又為與媒體溝通之老手，熟稔菸害防制法，並於近期受邀講授「企業發言人的SOP機制及個案研討」課程，以其專業能力就訪談內容尺度之拿捏顯應較一般人精準，詎其尚以主持人問什麼，就儘可能回答等語置辯，其為原告飭卸之心態實已昭然若揭。據上所陳，關家莉所為證言顯有不實，並堪認定殊屬偏頗迴護原告之詞，自難遽採為有利於原告之佐證甚明。
㈣、原告另以其並未涉入台北之音「台北ET」節目之製作，該節目並非菸品廣品為由置辯，惟：
被告對於上開節目製作之背景及源起，並無爭執，亦未曾主張原告有參與該節目之製作或該節目係專為原告廣告而製作，被告援引該節目企劃書及其附件，無非係為佐證受邀訪單位為原告，而關家莉即係代表原告接受訪問，原告徒以該公司並未涉入該節目之製作，及該節目非菸品廣告，且該節目係付費予關家莉個人，據論該公司無涉菸害防制法第9條第1款之行為，揆諸前揭說明，洵有誤解。再者，上開節目因訪談內容違反菸害防制法第9條第1款規定，被告亦於88年10月9日依同法第22條第2項規定對台北之音處以5萬元罰鍰，經查該公司對上開處分並未提出行政救濟，並業於同年11月26日繳清罰鍰在案，益徵被告認定上開節目內容有違章事實，應屬的論。
㈤、原告指稱被告僅證明關家莉之行為，並未證明原告有何介入之行為，更未證明有何違法行為云云，惟：
１、查有關原告是否參與本件台北之音電台之訪談行為，及是否出於促銷及廣告其經銷之菸品之意思，揆諸最高行政法院發回意旨，應就「台北之音如何邀請關家莉上該節目」、「是否透過原告公司推薦」、「該節目開始時為何介紹關家莉為原告公司公共事務部總監」、「當時是否以關家莉代表原告之身份參加」、「所談內容如何決定，事前是否就訪談內容加以預定」等節加以釐清，即足以證明原告確有本件違章事實，首予陳明。
２、證人乙○○在其製作之台北ET節目企劃書之訪談大綱中載明，邀訪來賓是英美菸草公司公關總監關家莉小姐，且係經由公關公司介紹，邀約到英美菸草公司的來賓介紹菸草的歷史，另該節目主持人鮑佳欣出具之說明函亦指明該節目係邀訪到英美菸草公司來談菸草的歷史，業足證明本件電台邀訪之對象確為原告，復參以證人乙○○前揭庭訊證言略謂「我係針對節目的需要來找受訪者，並未特別針對任何公司或團體」「一開始我上網搜尋，其中就有原告公司，然後我有問一家公關公司之人員是否可以直接找原告公司受訪，公關公司認為大概可以，所以我就直接打到原告公司．．．於此次訪問之前，我並不認識關家莉。」等語，益徵原告為邀訪對象，至為何係關家莉出面接受訪談乙節，如前述，乙○○既原不認識關家莉，自不可能指名關家莉上節目，依乙○○所證陳其將企劃構想告知原告所屬人員，並留下電話後，原告即派員與其聯繫確定受訪人員及日期，訪談當日證人始首次見到關家莉等情，殊可瞭然關家莉出面接受訪談確係由原告指派，要毋庸疑。
３、承前述，因台北之音電台節目係邀訪原告來談菸草的歷史，而經執行企劃乙○○與原告所屬人員聯繫結果，確定受訪人員為該公司公共事務部總監關家莉，則為示關家莉係代表原告接受訪談，開始時介紹關家莉為原告所屬公共事務部總監自屬當然，再者，關家莉職掌之公共事務部本負責與媒體之溝通，且原告亦不否認其為該公司之發言人，更足稽其係代表原告參加無訛。
４、末就有關訪談內容如何決定，事前是否就訪談內容加以預定乙節，證人乙○○業到庭證述略謂訪談內容係其決定，在上節目之前，其有和受訪人員溝通受訪內容，並有傳真訪問內容及方向給受訪者，且在訪問現場時，證人有給受訪者訪問大綱，並訪談之前，有提醒關家莉菸品不能夠廣告等語綦詳，經查該次訪談大綱與原告有關者僅有該公司之源起乙項，按訪談內容既已事先告知，並再三提醒不得對原告之菸品為廣告，以前述關家莉之專業素養，當無擦槍走火之理，詎關家莉卻脫稿演出，詳細清楚陳述原告菸品品牌銷售之訴求對象及價位、特質，並極度標榜該公司菸品之高貴及稀有，其辯稱係無心之過，顯不足採。
５、職是，關家莉既確係原告指派參加本件電台訪談，而其訪談內容亦堪認係出於促銷及廣告公司經銷之菸品之意思，被告對原告之違章事實，自已善盡舉證之責，彰彰明甚。故原告確有菸品促銷及為菸品廣告之行為．顯已違反菸害防制法第9條第1項第1款之規定，其猶執詞抗辯，洵屬無由。
理由
壹、按菸害防制法第9條第1項第1款規定：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以左列方式為之：一、以廣播、電視、電影片：：：為宣傳。」第22條第1項規定：「違反第9條各款規定之一者，處新臺幣10萬元以上30萬元以下罰鍰。經3次處罰者，並停止其製造、輸入或販賣6個月至1年。」
貳、經查：原告公司係經營多種國外進口品牌香菸行銷及相關產品代理進出口貿易業務，其公司所屬公共事務部總監關家莉於八十八年十月十九日上午六至七時在臺北之音「臺北ＥＴ」節目接受訪問，談論「菸草的歷史」，於受訪內容中談論原告在國內行銷之菸品品牌及產品訴求對象，被告臺北市政府衛生局認原告違反菸害防制法第九條第一項第一款規定，依同法第二十二條第一項規定，以八十八年十一月二十六日北市衛七字第八八二五五六九九○○號處分書處原告十萬元罰鍰等情，有上開錄音紀錄及處分函可稽，並為兩造所不爭，堪認為實。
參、原告起訴意旨略謂：系爭台北之音「ET教室」節目為講學節目，關家莉依其個人知識回應主持人問話，非只提及原告之菸品，應屬講學範圍，若加以禁止已違反憲法第11條人民之講學自由。而菸害防制法第9條第1項第1款，係指「行為人」以廣播做「菸品廣告」始屬之，原告公司公共事務部總監關家莉係利用週日下班時間接受台北之音「台北ET」節目訪問，為其個人行為，關家莉未告知原告，原告並不知情，亦未授權，縱認關家莉之行為屬菸品廣告，亦不應由「非行為人」之原告負責；。且不論是由關家莉、沈秀敏、乙○○之證詞，均可明顯看出，原告絕未介入「菸草的歷史」節目製作，可證明本件行為人為關家莉，並非原告，實無任何過失可言；而被告僅證明關家莉之行為，但未證明原告有何介入之行為，更未證明原告有何違法行為，僅憑推論作成處分，自有違誤云云。
肆、本院判斷如下：
一、有關原告是否參與本件台北之音電台之訪談行為，及是否出於促銷及廣告其經銷之菸品之意思，揆諸最高行政法院發回意旨，應就「台北之音如何邀請關家莉上該節目」、「是否透過原告公司推薦」、「該節目開始時為何介紹關家莉為原告公司公共事務部總監」、「當時是否以關家莉代表原告之身份參加」、「所談內容如何決定，事前是否就訪談內容加以預定」等節加以釐清，以判斷原告是否有本件違章事實，首予敘明。
二、按行政法院為裁判時，應斟酌辯論意旨及調查證據之結果依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限，行政訴訟法第189條第1項定有明文；最高行政法院29年判字第2號判例固指明主管機關對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事實之存在，否則其處罰即不能認為合法，然按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年台上字第1971號判決要旨可參），合先敘明。
三、關家莉應是否以原告公共事務部總監身份代表原告在台北之音對外發言？
㈠、證人即系爭台北之音節目企劃乙○○在其製作之台北ET節目企劃書之訪談大綱中載明，邀訪來賓是英美菸草公司公關總監關家莉小姐，且係經由公關公司介紹，邀約到英美菸草公司的來賓介紹菸草的歷史，另台北之音92年11月12日函覆本院所附申復函附件五即節目主持人鮑佳欣說明函亦指明該節目係邀訪到英美菸草公司來談菸草的歷史，業足證明本件電台邀訪之對象確為原告。
㈡、另證人乙○○業於93年12月13日本院準備程序到庭證稱：「（系爭菸草的歷史之節目是由何人企劃？）是我所企劃的，當時我的構想是想藉由菸草來介紹相關的英文字彙，．．．，我當時的構想是要找一位能夠介紹菸草，又要會英文，我就上網查詢到原告公司，所以我就打電話到原告公司並表明我的企劃想法（介紹菸草的歷史等等），當時原告公司的電話總機就將我轉給一位小姐（我不清楚是否關家莉），然後我留下聯絡電話，後來原告公司就有人員來與我聯繫確定受訪人員及日期。」等語，由上可知，證人乙○○係將企劃構想告知原告，經原告人員事先與證人關家莉溝通後，指派證人關家莉接受訪談。復參以證人乙○○前揭庭訊證言略謂「我係針對節目的需要來找受訪者，並未特別針對任何公司或團體」「一開始我上網搜尋，其中就有原告公司，然後我有問一家公關公司之人員是否可以直接找原告公司受訪，公關公司認為大概可以，所以我就直接打到原告公司．．．於此次訪問之前，我並不認識關家莉。」等語，乙○○既不認識關家莉，自不可能指名關家莉上節目，足見原告為系爭台北之音節目企劃乙○○特定邀訪對象，而非證人關家莉。依乙○○所證其將企劃構想告知原告所屬人員，並留下電話後，原告即派員與其聯繫確定受訪人員及日期，訪談當日證人始首次見到關家莉等情，殊可瞭然關家莉出面接受訪談應可推認係由原告指派。證人關家莉證稱係私自出面接受訪談乙節，係迴護原告之詞，應不足採。
㈢、關家莉為原告公司之公共事務部總監，為原告所自認。於系爭節目開始，主持人鮑佳欣即介紹：「今天要為大家談的是菸草的歷史，菸草就是tobacco，我們特別請來了BritishAmericanTobaccoCompany公共事務部總監關小姐。」關家莉答稱：「各位聽眾大家好，我是關家莉。」鮑佳欣：「大家可能對這個公司不是很熟，跟我們稍微做一點點解釋。」關家莉：「我們公司是一個登記註冊在倫敦的一個英國公司，主要業務是菸草的生產和行銷，但是我們公司最早是在一九○二年時，由一個英國和美國公司合作成立的公司，為了紀念自己的祖國，所以就取了英美菸草公司這樣的名字。目前我們公司在全世界一八○多個不同的地國家行銷，一年大約有九千億支香菸的銷售量，排名約世界第二名。目前佔全球市場總銷量的16％。全球不同市場我們有二百四十多個不同的品牌，在其中五十五個市場，我們是領導品牌，不過我們銷售的香菸只針對成年人，凡是不到法定年齡十八歲者，我們是不會把香菸賣給他們的，絕對不准我們的任何人和他們接觸。事實上，我們公司每年都花了很多的錢在全世界各地推廣"希望十八歲以下者不能吸菸"的活動。」等情，參以其後之訪談內容，關家莉亦多次聲稱「我們」「我們推出」「我們公司」等語，並就原告公司之菸品詳為介紹與標榜，業如前述，況公共事務部係負責公司對外聯繫、宣傳及公關工作，乃社會之常態，訪談全程均未見關家莉明示係以個人身份表達意見，足見其係以原告公司公共事務部總監之名義對外發言，原告主張其未授權，係關家莉假日所為個人行為乙節，自無可採。
㈣、依證人即原告人事部門職員沈秀敏所提出之原告組織架構圖所示，關家莉擔任總監之公共事務部係負責與媒體、政府之溝通與企業形象之建立與維持，換言之，接受媒體訪問，為公司宣傳及維持公司形象之公關工作即屬關家莉擔任原告公共事務部總監之職掌範圍，再者，關家莉係原告之公共事務部總監，職掌代表公司對外聯繫，宣傳及公關工作，故有關各類媒體之邀訪，學術研討會，公司訊息之發佈均由關家莉代表原告對外發言，此有原告所提更被證2之網路資料可稽。原告主張關家莉所負責公共事務，僅限於慈善活動、有人侵害公司名譽等問題之解決云云，應為卸責之詞，不足採信。
㈤、另證人沈秀敏固指稱該公司人員如欲代表公司發言，必須經過總經理之同意云云，惟如前述，關家莉係由原告指派參加台北之音節目之訪問，基於上開原告之組織架構，與媒體之接觸本為關家莉之職掌範圍，且其既身為公共事務總監，自應認其對於份內事務當然已獲概括授權，毋庸凡事逐一報備，始符合經驗法則及社會常態，足見證人所言洵有偏頗，要難採信。
㈥、綜上所述，台北之音電台節目係邀訪原告來談菸草的歷史，而經執行企劃乙○○與原告所屬人員聯繫結果，確定受訪人員為該公司公共事務部總監關家莉，且節目開始時即介紹關家莉為原告所屬公共事務部總監，再者，關家莉職掌之公共事務部本負責與媒體之溝通，且原告亦不否認其為該公司之發言人，更足證人關家莉係係代表原告接受訪談，應可認定。
四、關家莉於台北之音節目所為發言是否已達到為原告菸品促銷及廣告宣傳之效果，而有菸品促銷及為菸品廣告之行為？
㈠、原告公司公共事務部總監關家莉於接受台北之音「台北ET」節目訪問，當主持人鮑佳欣問及：「在台灣有那些牌子屬於BritishAmerican的。」時，關家莉不但談及原告公司菸品品牌，且詳細介紹其特點及價位，極度標榜該公司菸品之高貴性及稀有性，此由以下之訪談內容可見－關家莉：「一般來說有七個不同的品牌，這七個品牌可以算是國際性的品牌，並不是在台灣做的，而是國際性的品牌。目前銷售的比較好、大家比較熟知的是555，在台灣已有二、三十年的歷史了。」鮑佳欣：「每次出國，都會有人說幫我帶一條555。
」關家莉：「555給人家的感覺是比較premier的（首要的；首長的），感覺是年齡層稍高的，是比prestige（有威望）的牌子。」鮑佳欣：「就是有點像Panda的香菸。」關家莉卻答稱：「因為555這樣的感覺，我們推出一種新的菸叫555Equinox，Equinox在中文翻譯就是春分或秋分，一年當中日夜等長的那時候，superharmonious－最和諧的那一天，一年只有二天是這樣子，可見它很稀少，為了Keep（保持）我們所謂Prestige（威望）這樣的position（定位），所以我們推出一款叫Equinox，對一般人來講是非常昂貴的，約是一般菸的九到十倍的價錢。」鮑佳欣遂問：「那它裡面的東西有什麼不一樣」，接著關家莉：「一般來講，它菸草比較好，比較特別，而且捲菸紙不是紙而是亞麻布，而且全球限量生產，在台灣基本上是要排隊或預訂才可以。」鮑佳欣：「賣得好不好？」關家莉：「賣得很好，因為它限量。」鮑佳欣：「現在還有嗎？」關家莉：「有，因為一年只有
一、二千盒，所以很少，大家基本上是用搶購的。」此外，關家莉尚提及「除了555，還有Cartier，Cartier大家比較知道，除了精品牌子外，菸品也蠻受好評的，還有是Dunhill，登喜路，Dunhill跟Cartier基本上都是比較偏淡一點的菸，抽的人是白領階級的比較多。」「另外我們還有SilkGut。」「因為SilkGut走的是高價位淡菸，售價是一般菸價四倍左右，訴求是非常金字塔頂端的人、喜歡淡菸的。在歐洲是最好的淡菸，第一品牌。除此之外，還有Finesse天堂鳥；還有一個是CravenA黑貓，它是價錢比較中、低價位的產品；還有一個是美國的品牌叫Kent肯特，它是我們在美國主要生產的品牌。」以上訪談內容，除明顯提及「555Equinox」、「SilkGut」、「Finesse天堂鳥」、「CravenA黑貓」、「Kent肯特」等多種原告代理進口之香菸品牌外，且清楚表述前開菸品銷售之訴求對象及價位、特質，並極度標榜該公司菸品之高貴及稀有，顯已達到為原告公司菸品促銷及廣告宣傳之效果，其有菸品促銷及為菸品廣告之行為至為明確，而非單純介紹菸品、菸草。
㈡、關家莉雖在節目中提到其他公司，惟係因關家莉談論原告總公司每年銷售量排名為世界第二名，佔全球市場總銷量之16％，主持人鮑佳欣詢問第一名者，關家莉始回答「第一名也是一個很有名的公司，叫美商菲利莫裡斯公司，他們是全球目前排名第一的公司，佔了約17％的銷售量。」但對於原告公司，不但談論廠牌名稱，且詳細介紹該公司菸品品牌及其特點、價位，自不能以其亦提及他公司，而否認其有促銷菸品及為菸品廣告事實。至於所稱美商菲利莫裡斯公司銷售量排名世界第一，乃陳述事實，不生不利於原告問題，於其有為菸品廣告之事實並無影響。
㈢、至於有關訪談內容如何決定，事前是否就訪談內容加以預定乙節，原告主張其事前對於節目及訪談內容亳不知情，且關家莉之問答主要是因應主持人之查詢及引導，其無意做廣告云云。惟查：證人乙○○結證證陳：「在上節目之前，我有和受訪人員溝通受訪內容，並有傳真訪問內容及方向給受訪者。」「（於關家莉受訪前，有無與其溝通有關菸品不能廣告？）於節目訪談之前，我有提到菸品不能夠廣告。」等語綦詳，，此有上開筆錄可稽。證人乙○○就訪談內容雖係其決定，但在證人關家莉上節目之前，證人乙○○有和受訪人員溝通受訪內容，並有傳真訪問內容及方向給受訪者，且在訪問現場時，證人乙○○有給受訪者訪問大綱，並訪談之前，有提醒關家莉菸品不能夠廣告等情，原告應對訪談內容知情。況原告為國內大型知名菸名進口商，對菸害防制法有關菸品促銷活動或廣告之限制規定，應知之甚詳，關家莉身為公共事務部總監兼發言人，並曾在各大媒體、研討會或學術演講中論述菸害防制法，對上開規定自更加熟稔，尤其證人乙○○於事先復已提醒其不得為菸品廣告，縱令台北之音節目主持人對菸害防制法相關規定不甚瞭解，而詢及原告菸品，關家莉亦應知所節制，避免直接指名該公司菸品名稱、價格及特性，應不得假藉主持人之詢問以達促銷或廣告目的後，藉口免責，詎關家莉竟詳為敘述原告輸入販售之多種香菸品牌、價格、特性、口感及訴求對象，甚至再三強調其高貴及稀有，證人關家莉應有為原告菸品廣告之行為無訛。
㈣、按菸害防制法第9條第1款所指菸品廣品之限制，明定以廣播、電視電影片、錄影物、報紙、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫或物品為宣傳即屬之，亦即僅需藉由傳播媒體散佈或傳達訊息於多數人或不特定人，藉以達到宣傳或促銷之目的即為已足，並不以行為人參與傳播媒體之製作，或給付對價予傳播媒體為必要，甚至該媒體節目是否專為菸品廣品促銷所製作，應均非所問。自不論係主動廣告或利用機會藉由傳播媒體散佈或傳達訊息於多數人或不特定人，藉以達到宣傳或促銷之目的。經查：
1、訪談內容雖係由證人乙○○決定，但該次訪談大綱與原告有關者僅有該公司之源起乙項，訪談內容既已事先告知，並再三提醒不得對原告之菸品為廣告，以前述關家莉之專業素養，當無違反不得廣告約定之理，詎關家莉卻於節目中，利用機會詳細清楚陳述原告菸品品牌銷售之訴求對象及價位、特質，並標榜該公司菸品之高貴及稀有，顯係利用機會藉由傳播媒體散佈或傳達訊息於多數人或不特定人，藉以達到宣傳或促銷之目的，應為廣告行為無訛，原告辯稱係證人關家莉無心之過，顯不足採。
2、原告另以其並未涉入台北之音「台北ET」節目之製作，該節目並非菸品廣品為由置辯，惟查，被告對於上開節目製作之背景及源起，並無爭執，亦未曾主張原告有參與該節目之製作或該節目係專為原告廣告而製作，被告援引該節目企劃書及其附件，無非係為佐證受邀訪單位為原告，而關家莉即係代表原告接受訪問，原告徒以該公司並未涉入該節目之製作，及該節目非菸品廣告，，主張原告無涉菸害防制法第9條第1款之行為，揆諸前揭說明，洵有誤解。
㈤、此外，原告之公共事務部總監關家莉既利用傳播媒體散佈、傳達有關原告公司菸品訊息於消費大眾，即已構成為菸品之廣告，其與原告是否支付台北之音廣告費、關家莉是否自台北之音收取車馬費、關家莉是否於例假日接受訪問、「台北ET」節目是否為教學節目及言論自由、民眾知之權利等均無相關，亦不生違反憲法保障人民講學自由之問題。
㈥、再者，上開節目因訪談內容違反菸害防制法第9條第1款規定，被告亦於88年10月9日依同法第22條第2項規定對台北之音處以5萬元罰鍰，經查該公司對上開處分並未提出行政救濟，並業於同年11月26日繳清罰鍰在案，益徵被告認定上開節目內容有違章事實。
五、原告雖以關家莉所出具之聲明書及本院原審90年5月29日庭訊證言資為其有利之佐證，惟查：
㈠、關家莉於88年10月間接受台北之音訪談時即任職於原告擔任公共事務部總監，而本件原告係受處罰人，關家莉既為其受僱人，其證言實不免有偏頗之虞，自應詳予審認其所言與事實相符與否，始足供憑斷，合先敘明。
㈡、原告主張關家莉是個人基於朋友之邀而上台北之音節目，關家莉亦稱「有台北之音人員打電話找我，我不在，其留言要我回電。」，並證陳「當時係台北之音主動要求我上該時段之節目。」，惟查前述之證人乙○○到庭證稱可知，證人乙○○係打電話給原告邀請上節目之來賓，並非指名找關家莉，係原告經內部職務劃分之行政程序通知關家莉回電，乙○○始與其首次接觸，關家莉指稱台北之音人員留言要其回電即與事實不符，且乙○○既原本不認識關家莉，原告主張關家莉是基於朋友之邀云云，亦非實在，況乙○○既僅向原告表明企劃構想，原告嗣後即確定由關家莉接受訪談，參酌證人沈秀敏提出之原告組織架構圖所示，與關家莉負責之公共事務部職掌之一與媒體之溝通事務亦屬相符，自足認關家莉聲稱接受訪談係個人行為，顯不足採。
㈢、再查，關家莉又稱「到電台錄音時，主持人係天南地北聊有關菸草的相關歷史，並沒有給我訪談內容的稿件。」「該次訪談主要就是主持人問什麼，我就儘可能回答，儘量讓氣氛熱絡。」，惟證人乙○○結證證稱：「在上節目之前，我有和受訪人員溝通受訪內容，並有傳真訪問內容及方向給受訪者。」「在訪問現場時，我有給他們訪問的大綱。」「（於關家莉受訪前，有無與其溝通有關菸品不能廣告？）於節目訪談之前，我有提到菸品不能夠廣告。」，足稽關家莉陳稱事前完全不知道訪談內容，洵屬虛妄，甚且證人乙○○事先即已提醒關家莉不可為菸品廣告，以證人關家莉之專業能力，就訪談內容如何不涉及廣告，應較一般人精準，詎證人關家莉竟證稱以主持人問什麼，就儘可能回答云云，證人關家莉之證詞應係為原告飭卸。是以關家莉所為證言應係偏頗迴護原告之詞，自難遽採為有利於原告之佐證。
㈣、原告為國內大型菸品進口商，對菸害防製法有關菸品促銷活動或廣告之限制規定，應知之甚詳，關家莉為其公共事務部總監亦然。而廣播之影響無遠弗屆，其於係爭廣播節目中自應避免涉及為菸品促銷、廣告宣傳，不得假借主持人之詢問以達促銷或廣告目的後，藉口免責。
伍、從而，被告依首揭規定，原告新臺幣10萬元罰鍰，，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國94年2月18日
第五庭審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年2月18日
書記官黃明和