裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第255號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度簡上字第255號上訴人即被告 饒盛富 上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國102年5月10日102年度簡字第1639號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第5913號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、饒盛富意圖營利，於民國99年不詳時間起至102年2月23日止，提供其高雄市○○區○○路○○○○○號住處為賭博場所，並提供麻將牌1副、擲位骰子1個、骰子3粒等物為賭博工具，供人在上址賭博財物並從中抽頭營利。賭博方式為每底新臺幣（下同）100元、每台為50元，由4人對賭，饒盛富除下場與賭客賭博外，並約定抽頭方法為每4圈1將及自摸1次各需支付予饒盛富300元、100元抽頭金。嗣於102年2月23日19時40分許，適有賭客 黃富源 、 柯嘉宏 、 徐彩盛 （另由查獲機關依社會秩序維護法裁處）等3人，在上址，與饒盛富以前開方式賭博財物時，為警當場查獲，並扣得饒盛富所有供賭博之用之麻將1副、擲位骰子1個、麻將牌尺4支、骰子3粒及賭資5,050元。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人即被告饒盛富（下稱被告）均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見簡上卷第22頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、訊據被告固坦承有賭博等情，惟矢口否認有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，辯稱：伊有賭博，但沒有抽頭，大家說好300元等一下要用來買東西吃、唱卡拉OK，警察對伊製作筆錄時，因為伊身體不舒服，警察問伊是不是，伊就點頭，有時候說是，所以警詢筆錄有部分所述不實，警察說這只是打麻將消遣沒有什麼，說是什麼秩序法，要伊儘量配合，還說筆錄沒什麼，只要回答是就可以回去了，結果最後只有伊1個人留在那邊云云（見簡上卷第22至23頁、第42至43頁）。經查：
（一）被告於99年不詳時間起至102年2月23日止，提供其高雄市○○區○○路○○○○○號住處，並提供麻將牌1副、擲位骰子1個、骰子3粒等物，供人在上址賭博財物，賭博方式為每底100元、每台為50元，由4人對賭，被告除下場與賭客賭博外，並約定每4圈1將及自摸1次各需支付300元、100元；於102年2月23日19時40分許，適有賭客黃富源、柯嘉宏、徐彩盛3人，在上址，與被告以前開方式賭博財物時，為警當場查獲，並扣得麻將1副、擲位骰子1個、麻將牌尺4支、骰子3粒及賭資5,050元之事實，為被告於本院審理中所不爭執（見簡上卷第23頁），且被告前於警詢及偵訊中就該等事實供述明確（見警卷第1至3頁；偵卷第7至8頁），核與證人黃富源、柯嘉宏、徐彩盛於警詢中證述情節相符（見警卷第4至14頁），此外，並有本院102年度聲搜字第380號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片附卷可稽（見警卷第15至19頁），復有麻將1副、擲位骰子1個、麻將牌尺4支、骰子3粒及賭資5,050元扣案可資佐證，應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，並請求傳喚證人即鄰居 林貴靜 以實其說，惟被告所陳證人林貴靜之待證事實僅為證人林貴靜有拿發燒藥、頭痛、扁桃腺的藥至旗山分局（見簡上卷第22至23頁），與被告前揭所辯：警詢筆錄有部分所述不實，警察要伊儘量配合，還說筆錄沒什麼，只要回答是就可以回去了云云，仍有若干差距，縱使證人林貴靜能證明有將藥物拿至旗山分局，亦不能直接證明被告所辯為真。況經本院命法官助理勘驗被告之警詢筆錄錄音帶內容，被告於錄音過程中並未向員警反應身體不適，又被告於警詢時並非如其所辯對於員警詢問之問題多係消極以「點頭」或說「是」回應，反而對於構成要件事實之問題均係積極陳述，如：「（警：現場賭資多少？）新臺幣5,050」、「（警：每次輸贏多少？怎麼抽頭？總共抽了多少？）1,000都抽300」、「（警：阿每次自摸抽多少？）100元」、「（警：你今天總共抽多少錢？）100元啊！」、「（警：
你經營賭場多久了？你在這已經用多久了？）3年多」、「（警：該賭場何時開始營業？何時結束？你都差不多何時？）中午12點半」、「（警：開始，玩到晚上多久？）玩到差不多4點半就結束了」、「（警：晚上呢？）晚上7點10分開始」、「（警：每天抽取的佣金多少？）1天抽1,200」、「（警：今天抽多少錢？）下午抽600」、「（警：下午600？）嗯！晚上抽100而已」、「（警：那你那時有參與賭博嗎？有沒有參與賭博？）有啊！」、「（警：是怎樣你會？）阿不夠人啊！」等語，有本院法官助理製作之勘驗報告及譯文在卷足憑（見簡上卷第32至37頁），均與證人即賭客黃富源、柯嘉宏、徐彩盛於警詢證稱：
自摸時抽頭100元，每局共抽頭300元，由屋主饒盛富抽頭等語（見警卷第6頁、第10頁、第13頁）及證人徐彩盛於警詢另證稱：現場只有提供杯水等語（見警卷第13頁）互核一致，且被告就該勘驗報告及譯文表示無意見（見簡上卷第44頁），足認被告請求傳喚證人林貴靜並無法證明其所辯為真，自無調查之必要，亦堪認被告上揭所辯，難以採認。又被告遭查獲後經員警解送至臺灣高雄地方法院檢察署，被告於接受檢察官訊問時仍繼續自白上揭犯行，供稱：移送意旨伊承認，約3年前開始經營，有空就玩，或是下雨天就玩，賭法跟抽頭方式如警詢所述，扣案賭具是伊提供的，扣案賭資是當天賭博用，總共獲利大約30幾萬元等語（見偵卷第7至8頁），是以，苟被告所辯為真，亦即警詢之回答係因員警表示只要回答是就可以回去，被告在檢察官訊問時即可說明真相，惟卻仍為相同之供述，更可認定被告所辯，不足採信。再者，本案係因民眾匿名向高雄市政府警察局督察室檢舉被告在上址經營麻將賭場並兼做六合彩方開始偵辦而查獲，有高雄市政府警察局督察室受理民眾報案記錄表存卷可佐（見簡上卷第38頁），顯見被告確有經營賭場始遭人檢舉。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院〔77〕廳刑一字第615號及〔79〕廳刑一字第309號函示研究意見均採同一見解）。從而，被告本於營利之意圖，長期提供其高雄市○○區○○路○○○○○號住處予不特定人以麻將輸贏之不確定機率決定財物之得喪，並從中抽頭牟利或與賭客對賭，是核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。聲請意旨雖漏未論列刑法第266條第1項前段之賭博罪，然因聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄業已載明上開事實，本院自得予以審究。又被告自99年不詳時間起至102年2月23日19時40分許為警查獲止，提供其住處予不特定之人聚集賭博並與之對賭，而藉此抽頭牟利，其時間、場所係屬密接，故被告上開賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之行為，既均於密切之時間、空間實施，並侵害同一種類法益，各行為之獨立性極為薄弱，且主觀上所認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故各應論以接續犯，而為包括之一罪，聲請意旨認應成立集合犯一罪，尚有未合。另被告所犯上開賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之罪，係基於同一犯罪決意，達成其同一犯罪目的所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開3項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。至扣案之麻將1副、擲位骰子1個、麻將牌尺4支、骰子3粒及賭資5,050元，分別為當場賭博之器具及賭檯上之財物，業據被告供承在卷（見偵卷第8頁），復有現場查獲照片附卷足參（見警卷第19頁），應依刑法第266條第2項之規定，不問是否屬被告所有，均沒收之。
四、本件原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並就量刑部分，審酌被告藉供給賭博場所及聚眾賭博而牟取不法利益，從而助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，所為實無足取，且其曾於78年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑7月確定，猶再犯本件賭博罪，顯見其忽視法令禁止賭博之規範，復斟酌其經營賭場之規模、時間及所得利益，且犯後已坦承犯行之態度，兼衡其於警詢時自稱國中畢業、家境小康之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，及依法對上開扣案物品宣告沒收，認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適，被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年7月31日
書記官陳莉庭附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。