臺灣高等法院100年度抗字第1001號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1001號刑事裁定

裁判日期：民國100年09月30日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定100年度抗字第1001號抗告人即受刑人 李勝彥 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國100年7月6日裁定（100年度聲字第530號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於原裁定附表編號2.3.9.10.11.12.13.14.15.16.17.
20.21.22.23.24.25.26.27.28.29.30.31.36.37.38.39.44.45.所列29罪、附表編號33.35.41.所列3罪、附表編號32.34.所列2罪、附表編號42.43.46.所列3罪之各定應執行部分均撤銷。李勝彥所犯如原裁定附表編號2、3、9至17、20至31、36至39、
42至46所示各罪所處之刑（計32罪），應執行有期徒刑玖年拾月；又所犯如原裁定附表編號32至35、41所示各罪所處之刑（計5罪），應執行有期徒刑壹年玖月。
其他抗告駁回。
理由
一、檢察官聲請意旨：抗告人即受刑人李勝彥（下稱抗告人）因犯竊盜等案件，先後經判決確定如原裁定附表所示，其中附表編號1、4、5、6、18、19號之罪、編號2、3、9至17、20至31、36至39、42至46號之罪、32至35、41號之罪、7、8、40號之罪應分別依刑法第53條、第51條第5款、第6款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請裁定其應執行刑等語。
二、原裁定意旨略以：
（一）原裁定附表編號1.4.5.6.18.19.所列6罪，其犯罪時間均在「首先確定」之附表編號1.所列之罪判決確定前，此部分聲請定應執行刑，尚於法有據，自應就此6罪定抗告人之應執行刑為有期徒刑2年。
（二）原裁定附表編號2.3.9.10.11.12.13.14.15.16.17.20.21.
22.23.24.25.26.27.28.29.30.31.36.37.38.39.44.45.所列29罪，其犯罪時間均在上開（一）之「首先確定」之附表編號1.所列之罪判決確定後，而在原裁定附表編號2.所列之罪判決確定前，則此部分聲請定應執行刑，尚於法有據，自應就此29罪定抗告人之應執行刑為有期徒刑9年。
至聲請人就原裁定附表編號42.43.46.所列3罪聲請與原裁定附表編號2.3.9.10.11.12.13.14.15.16.17.20.21.22.
23.24.25.26.27.28.29.30.31.36.37.38.39.44.45.所列29罪定應執行刑部分，因原裁定附表編號42.43.46.所列3罪，均係在「首先確定」之原裁定附表編號1.所列之罪判決確定前所犯，即應與原裁定附表編號1.4.5.6.18.19.等6罪定應執行刑，而非與原裁定附表附表編號2.3.9.10.
11.12.13.14.15.16.17.20.21.22.23.24.25.26.27.28.
29.30.31.36.37.38.39.44.45.所列29罪定應執行刑，此部分聲請爰有未合，應予駁回。
（三）原裁定附表編號33.35.41.所列3罪，其犯罪時間均在上開
（一）之「首先確定」之原裁定附表編號1.所列之罪及上開（二）之「首先確定」之原裁定附表編號2.所列之罪判決確定後，而在原裁定附表編號33.35.所列之罪判決確定前，則此部分聲請定應執行刑，尚於法有據，自應就此3罪定抗告人之應執行刑為有期徒刑1年。至聲請人就原裁定附表編號32.34.所列2罪聲請與原裁定附表編號33.35.
41.所列3罪定應執行刑部分，因原裁定附表編號32.34.所列2罪，均係在上開（一）之「首先確定」之原裁定附表編號1.所列之罪判決確定後、而在上開（二）之「首先確定」之原裁定附表編號2.所列之罪判決確定前所犯，即應與原裁定附表編號2.3.9.10.11.12.13.14.15.16.17.
20.21.22.23.24.25.26.27.28.29.30.31.36.37.38.39.
44.45.所列29罪定應執行刑，而非與原裁定附表編號33.
35.41.所列3罪定應執行刑，此部分聲請爰有未合，應予駁回。
（四）因原裁定附表編號32.34.所列2罪，其犯罪時間均在上開
（一）之「首先確定」之原裁定附表編號1.所列之罪判決確定後、上開（二）之「首先確定」之原裁定附表編號2.所列之罪判決確定前，則聲請人就此2罪聲請定應執行刑，仍於法有據，自應就此2罪定抗告人之應執行刑為有期徒刑9月。
（五）因原裁定附表編號42.43.46.所列3罪，其犯罪時間均在上開（一）之「首先確定」之原裁定附表編號1.所列之罪判決確定前，則聲請人就此3罪聲請定應執行刑，仍於法有據，自應就此3罪定抗告人之應執行刑為有期徒刑10月。
（六）抗告人所犯如原裁定附表編號7.8.40.所列3罪，均經判處拘役，且其犯罪時間均在最先確定之原裁定附表編號7.8.罪判決確定前，即應合併定其應執行刑為拘役45日，併諭知易科罰金之折算標準以新臺幣1,000元折算1日。
三、抗告意旨略以：刑法新法實施以來，參照如販賣毒品案例，被告所犯5次販賣行為判刑時依次分別判刑15年（5個15年合計75年）後定其應執行刑約為18年6月至19年。又如強盜案件，所犯普通強盜案件6件，分別判刑5年6月（6件判5年6月合計33年）定應執行之行為6年至7年左右。諸如竊盜等案件亦同，其審判過程與吸食毒品之不同處，分別只差在判決前大致會吸收為同一審法官審理判決，而吸食則無此行為，例如6次吸食毒品、分別判1年2月，合併後卻成6至7年左右，兩者之間待遇何此天壤之別，其不公之處貿然可見。頓使抗告人對刑法之公平原則深感疑惑。又販賣行為屬律法罪犯之高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為論之，依照比例所獲之罪亦同，但行為之高低相差距大，顯有違背「比例原則」之處云云。
四、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰；又數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、同法第53條分別定有明文。次按，數罪併罰有2裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提；倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年度台非字第47號判例參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，固有最高法院80年台非字第473號判例可稽。又更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號裁定參照）。依刑法第51條第5款規定定執行，並非減刑之依據，法院定執行刑時，如已審酌被告所犯各罪中，曾定執行刑者所定刑度，在數罪各刑之宣告刑或執行刑合併刑期範圍內重定執行刑，即無違法可言。
五、經查：
（一）本件原裁定以抗告人先後犯如原裁定附表編號1、4至6、
18、19所示6罪、原裁定附表編號7、8、40所示3罪，經分別判處如原裁定附表編號1、4至6、18、19所示6罪、原裁定附表編號7、8、40所示3罪之刑確定，檢察官聲請原審法院定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第6款等規定，裁定原裁定附表編號1、4至6、18、19所示6罪之應執行刑為有期徒刑2年；原裁定附表編號7、8、40所示3罪之應執行刑為拘役45日，並諭知拘役之易科罰金之折算標準以新臺幣1,000元折算1日。經核原裁定關於其附表編號1、4至6、18、19所示6罪之各宣告刑中之刑期分別為有期徒刑4月、7月、3月、4月、8月、4月，各刑合併後為有期徒刑2年6月（其中原裁定附表編號4、5前曾定其應執行刑有期徒刑8月，獲減有期徒刑2月之利益；附表編號18、19前曾定其應執行刑有期徒刑10月，獲減有期徒刑2月之利益），揆諸上開規定及說明，抗告人本件定其應執行刑之範圍為：有期徒刑8月以上，有期徒刑2年2月以下。而本件抗告人此部分之應執行刑為有期徒刑2年，依法合於法所定之外部界限，且亦未逾自由裁量之內部性界線。又關於原裁定附表編號7、8、40所示3罪之各宣告刑中之刑期分別為拘役15日、拘役25日、拘役20日，各刑合併後為拘役60日（其中原裁定附表編號
18、19前曾定其應執行刑拘役30日，獲減拘役10日之利益），揆諸上開規定及說明，抗告人本件定其應執行刑之範圍為：拘役25日以上，拘役60日以下，而本件抗告人此部分之應執行刑為拘役45日，依法合於法所定之外部界限，且亦未逾自由裁量之內部性界線，且此部分亦屬得易科罰金之案件，原審亦依法諭知易科罰金之折算標準以新臺幣1,000元折算1日。經核原審關於原裁定附表編號1、4至6、18、19所示6罪，及原裁定附表編號7、8、40所示3罪之應執行刑裁定於法均無不合。抗告人徒以上情，任意指摘原裁定不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
（二）原裁定附表編號2、3、9至17、20至31、36至39、42至46所示32罪，其犯罪時間均於99年5月24日（即原裁定附表編號2所示之判決確定日期）前，且原裁定附表編號9至
14、15至17、20至27、29至31、37至39、42至46等均經各該原確定判決合併定其應執行刑，是檢察官就原裁定附表編號2、3、9至17、20至31、36至39、42至46所示32罪聲請合併定應執行刑，核為正當。惟原裁定關於其附表編號
42、43、46所示3罪，認為因犯罪時間係在原裁定附表編號1之判決確定日期99年3月8日前，應與原裁定附表編號1等罪合併定應執行刑，僅因檢察官未為合併之聲請而另為裁判云云，然原確定判決（即原審100年度易字第9號確定判決）業就原裁定附表編號42至46所示5罪合併定應執行有期徒刑1年8月，而揆諸上開最高法院72年度台非字第47號判例意旨，原裁定附表編號42、43、46所示3罪，既與原裁定附表編號44、45合併定應執行刑，自不得將之分離後，再與原裁定附表編號1等罪合併定應執行刑，況原裁定附表編號42至46所示5罪之犯罪時間均在原裁定附表編號2所示之判決確定日期99年5月24日前，應與原裁定附表編號2等罪合併定應執行刑始為適法。關於原裁定附表編號32至35、41所示5罪，其犯罪時間均於99年9月27日（即原裁定附表編號32至35所示之判決確定日期）前，且原裁定附表編號32至35業經原確定判決合併定其應執行刑，是檢察官就原裁定附表編號32至35、41所示5罪聲請合併定應執行刑，核為正當。惟原裁定關於其附表編號32、34所示2罪，認為因犯罪時間係在原裁定附表編號1之判決確定日期99年3月8日後、原裁定附表編號2之判決確定日期99年5月24日前，應與原裁定附表編號2等罪合併定應執行刑，僅因檢察官未為合併之聲請而另為裁判云云，然原確定判決（即原審99年度訴字第600號確定判決）業就原裁定附表編號32至35所示4罪合併定應執行有期徒刑1年6月，而揆諸上開最高法院72年度台非字第47號判例意旨，原裁定附表編號32、34所示2罪，既與原裁定附表編號33、35合併定應執行刑，自不得將之分離後，再與原裁定附表編號2等罪合併定應執行刑，況原裁定附表編號32至35、41所示5罪之犯罪時間均在99年9月27日前，自應就原裁定附表編號32至35、41所示5罪合併定應執行刑始為適法。原判決關於此部分合併定應執行刑與法不合，即有未當，抗告意旨雖稱原裁定合併定執行刑過重，有違比例原則云云，為無理由，然原裁定既有上開可議，本院自應撤銷原裁定，並自為裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條、413條，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國100年9月30日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官張淨卿中華民國100年10月4日