裁判字號：最高法院101年台非字第65號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第六五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳俊龍 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○○年九月三十日第一審確定判決（一○○年度易字第一九一三、二三五五、二五六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一九三四、二一三四、二三六○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳俊龍施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之，如附表編號二所示之物沒收之。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之，如附表編號二所示之物沒收之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦規定甚明。次按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查，被告陳俊龍固曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十九年度簡字第二六七四號刑事判決判處有期徒刑四月確定，並於民國一○○年一月十七日易科罰金執行完畢。惟被告所犯該次施用第二級毒品罪，已與其另犯之施用第二級毒品罪【經台灣台北地方法院以一○○年度易更（一）字第六號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定】，因符合數罪併罰之要件，經該署檢察官以一○○年度執聲字第一九二六號聲請書向台灣台北地方法院聲請定其應執行之刑，並經該院於一○○年十一月九日以一○○年度聲字第三一三五號裁定應執行有期徒刑七月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，此有前揭刑事判決及裁定附卷可參。揆諸最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議意旨，被告於台灣台北地方法院一○○年度易字第一九一三、二三五五、二五六五號刑事判決所載之一○○年三月十八日、四月二十七日或二十八日、五月三十日犯施用第二級毒品罪時，前開一○○年度聲字第三一三五號裁定應執行之有期徒刑七月，尚未執行完畢，是原判決依刑法第四十七條第一項規定，以累犯論處，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告所犯違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十九年度簡字第二六七四號刑事判決判處有期徒刑四月確定，雖於一○○年一月十七日易科罰金執行完畢。惟被告另犯施用第二級毒品罪，經台灣台北地方法院以一○○年度易更（一）字第六號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，因符合數罪併罰之要件，經檢察官以一○○年度執聲字第一九二六號聲請書向台灣台北地方法院聲請定其應執行之刑，並經該院於一○○年十一月九日以一○○年度聲字第三一三五號裁定應執行有期徒刑七月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，此有前揭刑事判決及裁定附卷可參。是被告於一○○年三月十八日、四月二十七日或二十八日、五月三十日犯本件施用第二級毒品罪時，前案判處之有期徒刑四月實質上並未執行完畢；依首揭法條規定，不能論以累犯。原審未察，遽認被告所犯施用第二級毒品三罪符合累犯之要件而加重其刑（各處有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日），自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項、第八項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。中華民國一○一年二月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月一日
V附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│鑑驗結果│備註│││││││├──┼────┼────┼────┼────────┤│一│白色透明│壹包（驗│檢出第二│扣押物品目錄表見│││結晶│餘淨重叁│級毒品安│士林地檢署一○○││││點玖零公│非他命、│年度毒偵字第一一││││克）│甲基安非│六二號卷第三八頁│││││他命、二││││││甲基安非││││││他命成分││├──┼────┼────┼────┤││二│包裝上開│壹個│││││白色透明││││││結晶之空││││││包裝袋││││└──┴────┴────┴────┴────────┘