裁判字號：最高法院101年台上字第849號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第八四九號上訴人 吳育昇 選任辯護人 吳振東 律師上訴人 吳進義 選任辯護人 屠啟文 律師上訴人 林俊安 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月三日第二審判決（一○○年度上訴字第二０六三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第三一四九、三一五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳育昇上訴意旨略稱：伊因另案遭通緝，未接獲本件檢察官偵查中開庭傳票，檢察官未俟伊到案訊問，即行起訴，致伊無從於偵查中自白犯罪，然伊歷次審判時均已自白犯罪，應有毒品危害防制條例第十七條第二項於偵、審中自白減刑規定之適用；上訴人吳進義上訴意旨略稱：㈠原判決附表二編號４扣案之行動電話及ＳＩＭ卡之所有人係 吳佩青 而非伊，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定為沒收之諭知，有適用法則不當之違法。㈡原判決事實㈠部分，吳育昇等人運輸毒品行為，伊未獲報酬，僅基於幫助犯意介紹 謝德旺 與林俊安認識，而對運毒之詳細經過，僅基於與吳育昇間之父子親情所為之關心，不足作為伊為運輸毒品共同正犯之證明。㈢原判決事實㈡部分，該次原收貨人頭 張育麟 於民國九十九年六月二十八日仍與 林敏雄 商討領貨事宜，顯見海關人員查扣毒品於當日下午一時，張育麟尚未拒絕領貨，至下午二時許，伊臨時接獲林俊安要求代尋人頭，復於毒品遭查扣後始介紹 吳錄銘 予林俊安認識，自無成立事後共犯之餘地；上訴人林俊安上訴意旨略稱：㈠原判決主文與事實均認定伊所運輸之毒品係第三級毒品愷他命，惟其理由竟載伊運輸及持有「第二級毒品」，有理由與主文、事實矛盾之違法。㈡原判決對於被告等人認罪者與不認罪者所處之宣告刑或應執行刑幾無差異，本件僅伊始終對於原判決犯罪事實㈠㈡認罪，符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，然主文所宣示之應執行之刑，卻未見毒品危害防制條例第十七條第二項之寬典，有量刑上適用法則不當之違法云云。
惟查，原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，證人林敏雄、謝德旺、 陳鵬程 、 鄭文惠 、 蕭肅珠 、 王嘉鑫 、 曾湘煒 、張育麟、吳錄銘之證詞，吳進義與林敏雄、林俊安、吳育昇之電話通訊監察譯文、進口報單、海運提單、裝箱單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局九十九年七月二十七日刑鑑字第０九九００九三一六七號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局九十九年七月一日刑紋字第０九九００八九０七八號鑑驗書、扣案如原判決附表（下稱附表）一至四之證物等證據，資以認定上訴人等有原判決事實所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等共同運輸第三級毒品愷他命之科刑判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍分別論處吳育昇、林俊安共同運輸第三級毒品各二罪（吳育昇分別處有期徒刑五年六月、五年八月，均併為從刑之諭知及定應執行之刑；林俊安分別處有期徒刑四年六月、四年八月，均併為從刑之諭知及定應執行刑），吳進義共同運輸第三級毒品、幫助共同運輸第三級毒品共二罪（各處有期徒刑四年、二年八月，均併為從刑之諭知及定應執行刑），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對吳進義辯稱：第一次伊所參與者，僅為介紹謝德旺擔任毒品送達時之收貨人，應屬幫助犯；第二次係林俊安請伊找人幫忙，伊介紹吳錄銘與林俊安認識，且伊於九十九年六月二十八日至美琪計程車行找吳錄銘時，上開毒品業已完成運輸及進口，犯罪行為已經完成，上開毒品並遭警查扣，伊無從成立事後幫助犯行云云。經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：㈠依吳進義、林敏雄偵查中所述及吳進義與林敏雄、林俊安之通訊監察譯文中之通話內容，可知吳進義與謝德旺接洽時，已告知謝德旺欲委請其擔任領取愷他命之人頭，且非僅止於介紹人頭，顯有以自己之意思參與犯罪。又林俊安偵查中及吳育昇第一審所述，足認吳育昇曾向吳進義表示需人頭擔任毒品愷他命收貨人，吳進義即介紹謝德旺予林俊安，再由林俊安與謝德旺接洽，吳進義明知收貨人收受毒品遭警查獲風險甚高，仍以自己犯罪意思參與犯罪，且已分擔運輸走私第三級毒品愷他命犯罪行為之一部，自應成立共同正犯，所辯係幫助犯云云，不足採信。㈡依吳育昇、林俊安第一審所述，吳進義對介紹吳錄銘與林俊安認識之目的，即係尋找擔任收受愷他命之人頭知之甚稔，且明知吳育昇、林俊安、林敏雄等從事私運愷他命入境之事實，猶於九十九年六月十九日探詢吳育昇有無需要介紹收貨人頭，嗣介紹吳錄銘擔任收取毒品之人頭，顯有幫助渠等犯罪之幫助犯意及幫助行為。吳進義與吳育昇九十九年六月十九日通訊監察譯文內容、吳育昇第一審所述、證人 陳鵬成 之證述，可知吳進義表示欲介紹人頭予吳育昇時，本件私運之管制物品顯未入境台灣地區，未達既遂之程度；另吳進義亦已於九十九年六月二十四日在美琪計程車行向吳錄銘表示欲介紹其賺錢機會，係在本案愷他命於九十九年六月二十八日下午遭查獲前，斯時運輸毒品犯行亦未完成，吳進義辯稱：介紹行為係在毒品入境及遭查獲之後，無從成立事後幫助犯云云，並非可採各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響原判決結果之違背法令情形。按：㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人等有本件之犯罪事實，對於吳進義之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。吳進義上訴意旨㈡㈢所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。吳育昇於九十九年四月三十日即遭另案通緝，嗣於偵查中，檢察官曾傳喚吳育昇到庭接受訊問，因其已於九十九年三月十七日前往大陸地區滯留未歸，未能執行拘提，而未到庭應訊，檢察官於調查相關事證後，認吳育昇涉犯運輸第三級毒品及私運管制物品罪嫌提起公訴，有相關通緝書、送達證書、點名單及起訴書可證（見九十九年度偵字第三一四九號卷第二四六、二四
八、二四九頁、第一審卷一第二二六頁）。且本件繫屬第一審法院後，經傳喚或拘提吳育昇皆未到案，乃於一００年一月五日依法發布通緝，迄至同年月六日始經中國大陸廣東省公安廳禁毒局押解返國，有送達證書、通緝書、人犯交接清單與遣返人員交接書及宜蘭縣政府警察局解送人犯報告書足憑（見第一審卷一第一０二、一一一、一一二、一九八、二００、二一二、二二一、二三一頁）。嗣經緝獲後，於同年月七日下午三時受第一審法院法官訊問時，始對於起訴書之犯罪事實承認犯行（見第一審卷一第
二三八、二三九頁）。原判決理由已說明吳育昇經通緝並遭緝獲後始到案，僅於獲案後在第一審、原審中自白，不符毒品危害防制條例第十七條第二項規定，自不得依此規定減輕其刑，於法並無不合，尚無吳育昇上訴意旨所指之違誤。㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決理由就事實㈠㈡之毒品數量及林俊安犯行加以審酌，並參酌林俊安參與犯罪程度等犯罪情節暨渠等犯後態度等一切情狀，分別量處林俊安有期徒刑四年六月、四年八月，併定執行刑為有期徒刑八年，其量刑及定應執行之刑，並無違反刑法第五十七條之規定，又無違反公平、比例原則，不得遽指為違法，自無林俊安上訴意旨㈡所指之違誤。㈣判決文字之記載，僅用語不當或明顯誤繕，而其援引之論罪科刑法條並無錯誤，且不影響全案判決本旨，應屬裁定更正之範圍，與判決理由不備之情形，迥不相同。原判決理由三、㈦、⑴至⑸已說明事實㈠㈡部分被告等所運輸者為愷他命，事實㈠所運輸之愷他命其純質淨重顯逾二十公克無疑等語，復謂本案被告等運輸「第二級」毒品所吸收之低度行為，應係持有「第二級」毒品純質淨重20公克以上者（見原判決第二二頁第二二至二四行）。顯應係第三級毒品之誤繕，因與論罪科刑無關，且不影響全案判決本旨，應屬裁定更正之範圍，尚無林俊安上訴意旨㈠所指之違誤。㈤本院為法律審，依刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段規定，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，資為合法之第三審上訴理由。吳進義於原審辯論終結前，未曾提出可資證明扣案0000000000號行動電話所有人之證明，原審於審判期日，既已提示本件相關證據及告以要旨，並命檢察官及被告辯論；而於審判期日詢問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人吳進義答稱：「無」（見原審卷二第八三頁背面），於提起第三審上訴時，方提出遠傳電信服務異動申請書，執該新證據，於上訴理由㈠主張該支扣案行動電話所有人為他人，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定為沒收之諭知，有適用法則不當之違法云云，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年二月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月一日
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