裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1544號刑事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1544號上訴人即被告 林萬雄 上訴人即被告 曹悅維 上列上訴人因偽證案件，不服臺灣 南投 地方法院101年度訴字第298號中華民國101年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1575號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曹悅維前於民國98年間因賭博犯行，經臺灣南投地方法院以
98年度審埔刑簡字第102號判決判處有期徒刑4月確定，於98年8月11日易科罰金執行完畢。林萬雄、曹悅維與 廖顯文 ，自97年3月30日凌晨1時30分起，在南投縣○里鎮○○路○段○○○號中古家電行內，與 潘榮鍊 、 潘榮茂 、 潘貴鳳 、 宋氏 秋莊 等人賭博， 曾大偉 雖在場，然其並未參與賭博而係在旁使用電腦，嗣於同日凌晨2時50分，林萬雄、曹悅維與廖顯文因懷疑潘榮鍊等人有詐賭嫌疑，而共同意圖為自己不法之所有，由林萬雄、廖顯文藉稱要領錢而外出，於同日凌晨3時10分許，林萬雄、廖顯文返回該處後，林萬雄即手持狀似手槍之物往賭桌上砸，復拿起該物頂住潘榮鍊頭部，喝令潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、 宋氏秋莊 等人將錢拿出，潘榮鍊等人稍有遲疑，林萬雄即以該物毆打潘榮鍊之頭部，曹悅維亦持該處之椅子毆打潘榮鍊之強暴方式，至使潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、宋氏秋莊等人不能抗拒，潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳分別將自己所有之現金新臺幣（下同）10萬元、5萬元、2萬元拿出後，林萬雄、廖顯文、曹悅維見狀，動手強盜潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳上開金錢，嗣曹悅維見宋氏秋莊未交出手上之1萬元，而毆打宋氏秋莊握持1萬元之右手，宋氏秋莊因疼痛而鬆手將1萬元掉落地面，曹悅維再將1萬元撿起，林萬雄等3人強盜財物得手後，隨即駕車逃逸。潘榮鍊等5人於同日上午7時25分許至南投縣政府警察局埔里分局鯉潭派出所報警，並陸續接受警詢製作筆錄而證述上揭遭林萬雄等人強盜之情事，惟林萬雄、曹悅維為求脫免強盜刑責，竟各基於教唆偽證之犯意，為下列犯行：
㈠林萬雄、曹悅維於97年3月30日（原審誤載為30月，應予更
正）下午5時後之不詳時點，至上址中古家電行找潘貴鳳、曾大偉，並命潘貴鳳通知宋氏秋莊、潘榮鍊、潘榮茂等人到中古家電行集合後，教唆當時原無偽證犯意之潘貴鳳、宋氏秋莊、潘榮鍊、潘榮茂、曾大偉等5人，共同書立分別對林萬雄、 張家瑋 、 劉冠群 、曹悅維、廖顯文撤回告訴之撤回告訴狀各1張，林萬雄、曹悅維並要求潘榮鍊等5人在法院作證時，應證稱當時其等3人並無強盜行為，僅有傷害行為等證詞，並向潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊等人稱：「這樣講以後就沒有事，不會再來找麻煩。」等語。
㈡林萬雄、曹悅維承前揭教唆偽證犯意，於97年4月17日晚上
，先至南投縣○里鎮○○路18之5號尋找居住於該處之潘榮鍊、潘榮茂，接續教唆原無偽證犯意之該2人翌日即99年4月
18日至臺灣南投地方法院檢察署作證時，證稱其等無強盜行為後，又至上揭中古家電行尋找並接續教唆原無偽證犯意之潘貴鳳為相同證述，並命潘貴鳳轉達原無偽證犯意之曾大偉、宋氏秋莊為相同證述。嗣潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊各自基於偽證之犯意，於97年4月18日下午2時41分許，至同檢察署第1偵查庭，就97年度偵字第1475號林萬雄、曹悅維、廖顯文涉犯強盜罪嫌案件以證人身分應訊時，供前具結，就於案情有重要關係之事項即林萬雄、曹悅維、廖顯文有無上揭強盜行為一情，均於檢察官訊問時虛偽證述當時林萬雄僅出手毆打潘榮鍊頭部、宋氏秋莊不知遭何人毆打，然林萬雄、曹悅維、廖顯文均無強盜金錢行為，因事後打掃現場時，已在冰箱下面找回遺失之金錢云云，而於檢察官偵查中，就上開於案情有重要關係事項虛偽陳述，足以影響檢察官偵查林萬雄、曹悅維、廖顯文涉犯強盜案件之正確性。
㈢林萬雄、曹悅維承前揭教唆偽證犯意，於98年（原審誤載為
97年，應予更正）7月27日或同年月28日中某日晚上，邀請潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊至林萬雄住處，接續教唆原無偽證犯意之該4人於98年7月30日至原審法院作證時，證稱其等無強盜行為。嗣潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊各自承前揭偽證之犯意，於98年7月30日上午10時，在原審法院第3法庭，就97年度訴字第1053號林萬雄、曹悅維、廖顯文涉犯強盜罪嫌案件以證人身分應訊時，供前具結，就於案情有重要關係之事項即林萬雄、曹悅維、廖顯文有無上揭強盜行為一情，虛偽證述當時林萬雄僅出手毆打潘榮鍊頭部、宋氏秋莊不知遭何人毆打，然林萬雄、曹悅維、廖顯文均無強盜金錢行為，因事後打掃時，在冰箱下面找回遺失之金錢云云，而於法院審理時，就上開於案情有重要關係之事項虛偽陳述，致使職司審判該案件之法官有陷於錯誤而產生誤判之危險。
㈣林萬雄、曹悅維承前揭教唆偽證犯意，於99年1月10日、同
年月11日或同年月12日中之某日晚上，邀請潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊至南投縣埔里鎮箱根溫泉飯店，接續教唆原無偽證犯意之該4人於99年1月13日至本院作證時，證稱其等無強盜行為。嗣潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、宋氏秋莊4人各自承前揭偽證之犯意，於99年1月13日上午9時20分，在本院第11法庭，就98年度上訴字第2113號林萬雄、曹悅維、廖顯文涉犯強盜罪嫌案件以證人身分應訊時，供前具結，就於案情有重要關係之事項即林萬雄、曹悅維、廖顯文有無上揭強盜行為一情，虛偽證述當時林萬雄僅出手毆打潘榮鍊頭部、宋氏秋莊不知遭何人毆打，然林萬雄、曹悅維、廖顯文均無強盜金錢行為，因事後打掃時，在冰箱下面找回遺失之金錢云云，而於法院審理時，就上開於案情有重要關係之事項虛偽陳述，致使職司審判該案件之法官有陷於錯誤而產生誤判之危險。嗣因本院法官於審理上開強盜案件後，職權告發潘榮鍊等5人上揭偽證犯行，始循線查悉上情。（潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊上揭偽證犯行，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第1210號為緩起訴處分確定;林萬雄、曹悅維、廖顯文上揭結夥3人強盜犯行，原經原審法院以97年度訴字第1053號判決無罪，案經上訴，由本院以98年度上訴字第2113號判決撤銷原判決，均判處曹悅維、廖顯文有期徒刑7年3月、林萬雄有期徒刑7年6月，再經上訴，由最高法院以100年度台上字第5753號判決駁回上訴因而確定）
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。本件判決以下所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述（如證人潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊等人於偵查中或另案偵查、審理中所為之陳述），固屬傳聞證據，然經檢察官、被告均同意該等證據有證據能力，本院審酌上開證人陳述筆錄作成時，並無違法或不當取供，或證明力明顯過低之情形，認為以之作為本案之證據允當，依上開規定，此部分證據資料應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）林萬雄、曹悅維2人於原審及本院均坦承不諱，核與證人即於另案檢察官偵查、法院審理中偽證之潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊於檢察事務官詢問、偵訊中之證述相符，並有臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第1475號案件97年4月18日偵訊筆錄1份;原審97年度訴字第1053號案件98年7月30日審理筆錄1份;本院98年度上訴字第2113號案件99年1月
13日審理筆錄1份;潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊5人於另案檢察官訊問及原審審理時，供前具結之證人結文各5紙;潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、宋氏秋莊於本院另案審理時，供前具結之證人結文4紙;撤回告訴狀5張在卷可稽，堪認屬實。而潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊5人上揭分別於另案偵查、原審審理、本院審理時，擔任證人於案情有重要關係事項，供前具結，卻為虛偽陳述之偽證行為，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第1210號為緩起訴處分確定，有該緩起訴處分書在卷足憑，故被告林萬雄、曹悅維教唆潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊5人為上揭偽證犯行之事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第168條偽證罪係以證人、鑑定人、通譯於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件；所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果，有使裁判陷於錯誤之危險者而言（最高法院96年度台上字第7239號判決意旨參照）。亦即，刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年台上字第8127號判例、84年度台上字第3949號判決意旨參照）。次按所謂教唆犯，係需於被教唆者於其無犯意或犯意尚未確定之際，教唆其實行犯罪，而被教唆者亦確著手實行犯罪行為，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯（最高法院70年台上字第4082號判例意旨、96年度台上字第6958號判決意旨參照）。
而被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍，此作為對司法審判之公正，進行侵害，不能無罰，此與上述法律對其消極不作為之保障，自屬有別。最高法院24年上字第4974號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第164條第2項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由（最高法院93年度台上字第141號、97年度台上字第2162號判決意旨參照）。
被告林萬雄、曹悅維於上揭時、地唆使當時並無偽證犯意之證人潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊分別於職司審判職務之法院審判及檢察官偵查時，就「其2人有無於97年3月30日凌晨3時10分許，強盜潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、宋氏秋莊之金錢」此一於案情有重要關係之事項，故為虛偽陳述，證人潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊5人經被告2人唆使而生偽證之犯意，而分別於上揭時、地作證時，供前具結，並為上開被告2人並未強盜金錢之虛偽陳述，足生影響偵查、裁判之結果。而潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊上揭偽證行為，業經檢察官為緩起訴處分確定，故核被告2人所為，均係犯刑法第29條、第
168條之教唆偽證罪。被告2人教唆潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊實行偽證之犯罪行為，為教唆犯，應依所教唆之罪處罰之。被告2人分別於97年3月30日、同年4月17日、98年7月27日或28日中某日及99年1月10日至12日中之某日，各次教唆潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊5人為上揭偽證之行為，主觀上係基於同一犯意，為遂行脫免同一案件之強盜罪責之目的，接續教唆潘榮鍊等5人於該案之偵、審程序中為上揭偽證行為而侵害相同之國家司法權正確行使之法益，行為間之獨立性極為薄弱，應屬接續犯之一行為。被告2人各以一接續教唆行為教唆潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊5人為偽證行為，係以一教唆行為，而犯5個偽證罪之罪名，為想像競合犯，應從一教唆偽證罪處斷。再按則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件（最高法院95年度台上字第7346號判決要旨參照），而被告曹悅維因聚眾賭博犯行，經原審判處有期徒刑4月確定，於98年8月11日易科罰金執行完畢，然被告於有期徒刑執行完畢後5年後之99年1月間，接續為上揭教唆偽證犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足資佐證，揆諸上揭最高法院判決意旨，被告曹悅維受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告曹悅維上訴意旨辯稱伊係初犯，非累犯云云，尚非可採。
三、原審認被告二人均罪證明確，而依刑法第29條、第168條、第55條等規定各論以教唆偽證罪，且就被告曹悅維部分依刑法第47條第1項論以累犯，並加重其刑，並審酌被告2人為脫免自身所涉強盜刑責，竟接續教唆潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊等強盜罪之被害人偽證，其行為已妨礙司法機關事實認定及審判職務之適正執行，徒增司法資源之浪費，且其教唆潘榮鍊、潘榮茂、潘貴鳳、曾大偉、宋氏秋莊等人偽證，致使潘榮鍊等人甫遭強盜又承受偽證責任，犯罪情節嚴重且惡性重大，惟念被告2人犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就被告林萬雄所犯教唆偽證罪部分量處有期徒刑1年2月，就被告曹悅維所犯教唆偽證罪部分量處有期徒刑1年3月；並敘明被告林萬雄雖遞狀表示就強盜案件已與潘榮鍊等人達成和解，請予從輕量刑云云，惟本案被告林萬雄所犯教唆偽證罪侵害之法益為司法權之正確行使，核與潘榮鍊等人之權益無涉，自難據被告林萬雄與潘榮鍊等人和解，而認被告於犯後力圖彌補損害，態度良好，而為較輕之宣告刑。核其認事用法並無違誤，量刑亦堪認妥適。被告林萬雄上訴請求從輕量刑。然原審以被告林萬雄之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量定其刑，既未逾法定刑度，亦無失出或失入之情形，且偽證罪之最低度法定刑為有期徒刑1年，原審量處被告林萬雄有期徒刑1年
2月，已屬從輕科刑，而被告林萬雄並無其他構成減輕其刑之事由存在，是被告林萬雄上訴請求從輕量刑，於法無據。其上訴核無理由，應予駁回。而被告曹悅維上訴亦辯稱伊係初犯，原審論伊累犯顯然有誤云云，並請求從輕量刑。然被告曹悅維係累犯，已如前述，而原審量處被告曹悅維有期徒刑1年3月，亦屬從輕科刑，且查被告曹悅維並無可減輕其刑之事由，是其上訴執上情詞，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國101年11月20日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官楊真明法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉惠中華民國101年11月20日