臺灣高等法院臺南分院102年度聲再字第119號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年聲再字第119號刑事裁定

裁判日期：民國102年09月14日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定102年度聲再字第119號聲請人 林世崇 選任辯護人 黃俊仁 律師上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院100年度上訴字第533號中華民國101年6月13日確定判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第9035號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠被告林世崇設於花旗銀行（原華僑銀行）麥寮分行帳號0000
0000000000號帳戶中有於93年11月2日存入現金90萬元、93年11月3日存入現金110萬元；93年11月3日轉帳200萬元。原判決以前開二次存入及轉帳支出之200萬元即為分4筆轉匯至 洪榮世 帳戶內用以購買旺三豐公司股票之款項云云。惟由被告林世崇設於花旗銀行麥寮分行帳戶之往來明細可知：
⒈被告帳戶在93年11月3日匯出用以購買旺三豐公司未上市股
票之金額200萬元，是一次一筆200萬元匯出，並非分4次匯出。
⒉再者，被告一次匯出200萬元之帳戶是轉帳入合庫長安分行旺三豐公司帳戶中，並非匯入洪榮世之帳戶。
⒊被告並無在93年11月3日匯款至洪榮世之事實，更無分4筆匯款之情形。
⒋洪榮世帳戶依前開資料是匯款入被告之帳戶中，而非被告將
帳戶中款項匯至洪榮世帳戶。洪榮世之帳戶分別在93年11月
9日匯款2筆金額分別為23萬元、66萬元之款項入被告帳戶；又於93年11月10日匯款11萬元至被告帳戶中，並非被告匯款至洪榮世帳戶。
㈡被告前開花旗銀行帳戶，在93年10月28日至93年11月2日期
間，並非完全沒有任何現金之交易往來，此一事實可由卷存之花旗銀行存摺往來明細表之相關記載資料內容可知。
⒈被告上開帳戶在93年10月28日 張致遠 所述交付200萬元之後
，以迄11月2日存入90萬元之前，在93年11月1日有現金存入10萬元，並轉帳匯出22萬5千元之交易情形。易言之，被告如在此期間有收受張致遠所述200萬元現金交付，則被告大可以用此200萬元現金中之一部分去做交易往來，不用費事地去動用帳戶中之存款做交易往來。
⒉而且在93年11月1日不但有現金匯出轉帳之往來，更有存入
現金10萬元，此存款時間與11月2日、3日存入之現金90萬元、110萬元之交易往來時間緊接。則被告接連3天分別存入之金額共計210萬元，而非張致遠所述之200萬元，此二者金額顯不一致。原判決捨去被告同一帳戶中11月1日有存入10萬元之交易事證而未為審酌，更忽略11月1日有一筆支出轉帳22萬5千元之情事，即片面擷取被告同一帳戶中11月
2日、3日之金額拼湊成200萬元，冀以符合張致遠所述20
0萬元之數額，顯有推斷不實之情形。如果被告握有張致遠所述於10月28日交付之200萬元，則被告在11月1日要匯出轉帳22萬5千元時，斷無再由帳戶中提領轉帳之必要。㈢證人 劉耀 對於交付200元回扣之情節，所述前後矛盾不一，
是否確有此事？何時由何人以何方式交付？劉耀與張致遠是否一起交付，足生疑義。原判決就此對於卷存劉耀之證述中，提及有關張致遠開車載其前往被告家中往返途中，數次提到交付200萬元，且200萬元並非小數目，並確定張致遠之款項是在當時 載伊 去被告家中時所交付乙節之證述，與張致遠先是提及與劉耀一起交付200萬元回扣給被告，而後又改口聲稱是自己一人單獨前往交付，且也不確定該200萬元是否就是劉耀匯款入其妻 顏慧玲 帳戶中，由會計 林秀年 提領之200萬元等等，有關200萬元是否確有交付？如何交付予被告？供述情節反覆不一，且與劉耀所述矛盾。原判決對此劉耀有利於被告之供述內容，未為調查是否較為可採，具有再審事由所應具備之嶄新性。又證人劉耀與張致遠就交付款項過程細節不符之供述，由該證據形式上觀察，乃是對被告有利之證據。且足以影響原判決所認定「張致遠於取得200萬元款項數日內，獨自前往林世崇住處將裝有現金200萬元之牛皮紙袋交予林世崇之事實結果之「確實性」。
㈣又被告曾於91年間以自己名義貸款2500萬元後，由大眾銀行
敦化分行核貸入款後，即將其中一筆貸款金額250萬元匯入胞弟 林世吉 在華僑銀行所開設之00000000000000號帳戶中。
由此可知，被告與胞弟林世吉間並非沒有大筆資金之往來情形。此一貸款款項2500萬元即為被告家中投資或支應大筆金錢款項支出之來源。被告於93年11月間因要購買旺三豐公司之未上市股票，因而事先曾向胞弟所經營之砂石廠調借款項，因此被告花旗銀行上開帳戶93年11月1日、2日、3日之現金存款均是來自胞弟交付之現金，並非取自於張致遠所交付之200萬元。被告向林世吉經營之砂石廠取款時，有砂石廠股東 林有明 與當時擔任麥寮鄉公所司機之 吳勝博 在場眼見，可以為證。又上開大眾銀行敦化分行2500萬元之貸款本息，嗣後由被告轉往合作金庫南虎尾分行借貸清償，而轉貸之本息迄今猶是被告在支應繳納，此有被告以胞弟 林建安 名義在合作金庫南虎尾分行所開設之帳戶存摺影本所列交易明細可以為證。上開證人及證物就被告11月2日、3日帳戶中之90萬元、110萬元並非取自於張致遠所述10月28日所交付之200萬元一節，具有證據嶄新性及確實性。
㈤再者，證人張致遠就其單獨前往被告家中交錢之供述，曾虛
偽陳稱：「（你交200萬元給林世崇的時候，你一交完錢之後就在他家泡茶？）下車之後先交給他，之後到他家裡面泡茶，又到他的庭院坐，前後待了三、四個小時左右，這中間有遇到朋友他叫 許忠富 來找林世崇，他有跟我們一起泡茶聊天，我們聊到很晚才走。」然許忠富與張致遠在被告家中相遇，一起泡茶聊天之時間是在92年間，早在監視器之採購案招標以前，且距離系爭工程採購案招標時間有一年多，當時根本沒有系爭監視器採購案，也沒有規劃編列任何有關系爭工程採購標案，張致遠根本不可能早在系爭工程採購案招標之一年多以前即交付回扣200萬元，此有許忠富可以傳喚為證。原判決對此可為查證張致遠所述是否屬實之重大證據證人未為調查、斟酌，而該證人許忠富也確可影響原判決認定：「張致遠獨自前往林世崇住處交付現金200萬元」事實之確實性。
㈥綜上所述，被告帳戶往來明細資料、相關帳戶資料、請求傳
喚之證人等，在事實審法院為確定判決之前，該項證據已經存在，然在判決時卻因疏漏未發現其存在，以致在事實審判決確定前無從調查斟酌而為整體觀察判斷，即具有嶄新性；且從形式上觀察，顯然具有足以動搖原確定判決認定事實結果之確實性，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請本件再審云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，固得依刑事訴訟法第420條第1項第6款為受判決人之利益聲請再審。惟所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號裁定參照）。再按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第104號判決意旨參照）。
三、聲請再審意旨指稱：依被告林世崇花旗銀行麥寮分行上開帳戶往來明細表及存摺所載，被告帳戶於93年11月3日匯出20
0萬元，乃一次整筆匯出，轉帳入合庫長安分行旺三豐公司帳戶內；且被告並未轉帳予洪榮世，反而是洪榮世之帳戶分別在93年11月9日匯入被告帳戶23萬、66萬元；又於93年11月10日匯入11萬元。原確定判決認定被告帳戶內之200萬元乃分4筆匯出至洪榮世之帳戶內，顯與事實不符等語。經查：
㈠再審意旨所提被告林世崇花旗銀行麥寮分行上開帳戶往來明
細表，乃檢察官所舉證據方法之一，附於法務部調查局嘉義市調查站卷宗內（第29頁），並經第一、二審法院提示、調查（一審卷第292頁、二審卷第二宗第80頁），並經原確定判決書採為認定有罪之證據之一（原確定判決書第14頁）。
該往來明細表既於判決前業已存在，並經法院調查斟酌，顯非事後所發現之新證據。
㈡另經查閱全卷及原確定判決書結果，卷內固無被告上開帳戶
之存摺，惟存摺內之交易資料與上開銀行之往來明細表內容並無二致，僅於被告帳戶93年11月9日匯入23萬、66萬元及同年月10日匯入11萬元等3筆交易情形，均加註有「洪榮世」字樣，形式上固可認定洪榮世於上開時間有匯入各該款項至被告帳戶無訛。原確定判決依卷內所存「華僑銀行匯入匯款成功明細表」（附於調查站卷第33、34頁）及證人即被告配偶 蔡依蓉 於調查站所陳：「我於93年11月3日由花旗銀行麥寮分行將200萬元分4筆匯入洪榮世帳戶，該筆200萬元就是93年11月2日、3日林世崇交給我的90萬元及110萬元，林世崇交給我一張上面有匯款帳號的紙條，我就依照該張紙條分成4筆款項匯出」等語（見98年度他字第1614號卷第178頁至第179頁背面），於事實欄內認定林世崇指示蔡依蓉於93年11月3日當日將上開200萬元自林世崇帳戶內分為4筆款項匯出至洪榮世之帳戶內，以購買旺三豐公司之未上市股票等語（原確定判決書第4頁）。然卷內所存之「華僑銀行匯入匯款成功明細表」記載：「收款人姓名」、「歸戶檔戶名」均為林世崇；另匯款人姓名則為「洪榮世」，金額分別為23萬、66萬及11萬元共3筆。至匯款時間因影印不完全而未顯示。依上開匯入匯款成功明細表之記載，應為相同之認定，即洪榮世匯入被告林世崇帳戶3筆各23萬、66萬及11萬元。原確定判決因檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執「林世崇指示其配偶蔡依蓉分別於93年11月2日存入90萬元，93年11月3日存入110萬元至林世崇之華僑銀行（現為花旗銀行）麥寮分行帳戶（帳號：第00000000000000號），並於93年11月3日當日由同帳戶再分4筆款項匯出至洪榮世之帳戶內，以向洪榮世購買其所開設之旺三豐興業股份有限公司未上市股票」（見二審卷第一宗第118頁）；另於審理期日提示證人蔡依蓉於調查站所為上開陳述，被告及其選任辯護人亦均陳稱：「完全實在」等語（二審卷第二宗第79頁），乃為上開認定，固然有誤。惟聲請人所提被告林世崇之存摺為被告所保管，其內關於洪榮世匯入款項之記載，為被告於原確定判決前所已知，並非事後始行發現；況原確定判決所採用之「華僑銀行匯入匯款成功明細表」，其內容與聲請人所提之存摺內容，亦無二致，該「華僑銀行匯入匯款成功明細表」既經調查斟酌，亦難謂內容相同之被告存摺為事後所發現之新證據。再者，本案被告所成立之罪名為貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪。原確定判決既認定被告林世崇配偶蔡依蓉分別於93年11月2日、3日各存入被告帳戶內90萬元、110萬元，合計200萬元即為證人張致遠所交付之回扣，此時被告即已成立上開收取回扣罪。至於被告收取回扣200萬元以後，究係再以1次整筆匯出，轉帳入合庫長安分行旺三豐公司帳戶內；亦或係分4筆轉帳予洪榮世，乃屬被告事後處分贓物之行為，已無關被告收取回扣罪名成立之認定。更何況，被告帳戶內匯出該200萬元之用途，其目的在購買旺三豐未上市股票，此節原確定判決則無錯誤。原確定判決關於該200萬元究係1次整筆或分4筆匯出，係匯至旺三豐公司帳戶或洪榮世帳戶，縱在認定上有所瑕疵，惟此一瑕疵並不足以動搖原確定判決關於被告收取回扣罪有罪之認定。聲請意旨所舉被告帳戶之存摺，亦不具確實性。
四、其餘聲請再審意旨部分：㈠聲請再審意旨復指稱：
⒈依被告上開花旗銀行帳戶交易明細所示，被告帳戶於93年11
月1日有現金存入10萬元及轉帳匯出22萬5千元之交易情形。倘被告已於93年10月28日收取張致遠交付之回扣200萬元，自無須再動用帳戶中之存款云云。此外，被告帳戶於93年11月1日既存入現金10萬元，此與11月2日、3日存入之現金90萬元、110萬元之時間緊接。則被告接連3天存入之金額共計210萬元，與張致遠指述之200萬元顯不一致。原確定判決忽略11月1日10萬元存款之事實，片面擷取11月2日、3日之金額拼湊為200萬元，以符合張致遠所指200萬元之金額，顯有推斷不實之情形云云。
⒉證人劉耀對於交付200元回扣之情節，所述前後矛盾不一，
且證人劉耀與張致遠就交付款項過程細節，亦不相符，原確定判決未予斟酌。
⒊被告帳戶內之200萬元乃向向胞弟林世吉所經營之砂石廠所調借，並非張致遠所交付。
⒋證人張致遠指稱伊單獨前往被告家中交錢時曾遇見友人許忠
富。然許忠富與張致遠在被告家中相遇，一起泡茶聊天之時間是在92年間，在本件招標案前一年多，張致遠不可能在採購案招標一年多前即交付回扣200萬元，有許忠富可以為證云云。
㈡惟查，原確定判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推
理作用，認被告有收取回扣犯行，係依憑證人張致遠、劉耀、顏慧玲、林秀年、蔡依蓉、 邱淑美 、 徐守誠 之證言，卷附京城銀行中埔分行帳戶存提明細資料、花旗（台灣）商業銀行客戶交易明細資料、全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果，花旗銀行麥寮分行存摺往來明細表、華僑銀行存款存入憑條、轉帳支出傳票、匯入匯款成功明細表，財政部賦稅署100年7月7日台稅一發字第00000000000號函檢送之營利事業同業利潤標準，原審勘驗張致遠、劉耀於法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）調查時以及偵查時錄音之筆錄等證據資料，資以認定被告有原確定判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑之判決，駁回被告人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於被告矢口否認有何貪污犯行，辯稱：㈠不能排除劉耀係被張致遠以交付回扣為由行騙，而交付200萬元給張致遠，實則此200萬元係張致遠用以購買器材之款項。㈡上訴人花旗銀行麥寮分行於93年11月2日、3日各存入90萬元、11
0萬元，並無證據證明是劉耀匯給張致遠的200萬元，被告擔任鄉長，平時事務繁忙，不可能親自經手管理家中財務，家中財務大多交給妻子打理，又匯款時間距偵訊時已有5年左右，被告記憶錯誤而與證人所述有差異不無可能，不能以被告記憶錯誤即認為此係調查人員事後拼湊90萬元、110萬元即是劉耀匯給張致遠之200萬元。㈢系爭工程並無200萬元之利潤，張致遠跟劉耀借錢作為送給上訴人之回扣云云，只是張致遠欺騙劉耀之詞，張致遠欺騙劉耀而將款項挪用他處，為了圓謊只好誣指上訴人云云。㈣蔡依蓉所存入之上開
200萬元乃被告向其胞弟林世吉所借用云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。另關於證人劉耀是否與張致遠共同前往被告林世崇住處交付回扣乙節，亦說明劉耀所稱與張致遠同往被告住處，並由張致遠交付回扣云云，僅係證人劉耀猜測之詞，依劉耀事後之證詞，亦不確定張致遠該次是否有交付回扣，難謂其所述與張致遠證述交付回扣予被告林世崇之情節有所矛盾或扞格，亦難遽此而為有利被告林世崇之認定。原確定判決所為論斷，俱有卷存證據資料可稽。聲請再審意旨，徒憑己見，就原確定判決採證認事職權之適法行使，或已論斷明白之事項，再飾爭執，並未敘明有何在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之新證據存在，自難據為聲請再審之理由。
㈢又聲請再審意旨聲請傳喚證人許忠富，欲證明證人張致遠所
述交付回扣當日，曾於被告住處遇見證人許忠富等語。而張致遠於被告住處遇見許忠富為92年間，在系爭工程開標日前一年，證人張致遠指述於工程開標前一年多前即交付回扣，顯非事實云云。惟證人張致遠於第一審100年2月17日審理期日時，業已證述交付回扣當日，曾於被告住處遇見許忠富等語（一審卷第一宗第105頁）。則該證人許忠富，既非判決後發現之新證據，而為聲請人於判決前所明知，又非不須調查之確實新證據，自不能謂為有再審之理由（最高法院41年台抗字第1號判例參照）。
五、綜上所述，再審聲請人確有經辦公用工程收取回扣犯行，已經原判決確定在案。本件聲請再審理由及所提之證據，均非屬確實之新證據，且不足以動搖原確定判決之認定，揆之前開說明，並不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件，揆之上開說明，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年9月14日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王雪招中華民國102年9月14日