最高法院113年度台上字第3536號刑事判決

裁判字號：最高法院113年台上字第3536號刑事判決

裁判日期：民國113年10月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決113年度台上字第3536號上訴人 柯子杰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年5月28日第二審判決（113年度上訴字第224號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第8937號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人柯子杰有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、毒品危害防制條例於民國109年1月15日公布增訂第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7月15日起施行。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有2種以上具有直接或間接故意，始能成立本罪。原判決已敘明上訴人係在前開毒品危害防制條例修正施行2年後為本案犯行。且其在警詢供稱：我在社群平台Twitter發布：「缺音樂」的意思代表毒品混合包的意思等語；於第一審供稱：我以前也有施用毒品咖啡包，想說如果有客人我就賣，沒有客人就自己用，我知道毒品咖啡包裡面可能會混合不同種類的毒品等語。且其販賣給員警之毒品咖啡包確混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，對於所販售之毒品咖啡包可能混合多種毒品成分，主觀上有間接故意等旨。所為論述，於法無違。上訴意旨仍執陳詞，謂扣案毒品雖檢驗出微量甲基-N,N-二甲基卡西酮，但純度未達1%，實難想像製造毒品者於咖啡包中刻意裝入微量之上開毒品，伊既未參與製造毒品，對於咖啡包內存有2種以上毒品欠缺認識。且伊於偵查、第一審及原審均表示不知咖啡包內混合2種以上毒品，參諸伊學歷不高，不宜以一般理性客觀人的角度，認伊有間接故意云云。係對原判決已明白論斷之事項，執憑己見，再為爭辯，難認係適法之第三審上理由。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，以其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定。另量刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明上訴人係智識健全之人，對政府查緝販賣毒品行為，自無不知，竟販賣毒品咖啡包（未遂），影響社會治安，難認有何情堪憫恕之情形。且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，上訴人之上開犯行，經依同條例第9條第3項及刑法第47條第1項規定遞加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，已無情輕法重之情形，因認無刑法第59條酌減其刑之適用。另審酌上訴人明知毒品對社會秩序及國民健康危害甚深，為圖一己私利，著手販賣毒品咖啡包，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，幸經員警及時查獲，未造成更大危害。兼衡其欲販賣毒品之金額、數量，犯後坦承犯行，態度尚可，及自陳之智識程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權之情形。上訴意旨謂其犯後已深感悔悟，態度良好，有情堪憫恕之情形，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且所量之刑過重，有違比例原則、平等原則云云。無非對原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年10月30日
刑事第一庭審判長法官林勤純
法官黃斯偉法官蔡廣昇法官高文崇法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官盧翊筑中華民國113年11月4日