裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院110年抗字第9號刑事裁定
裁判日期：民國110年02月20日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定110年度抗字第9號抗告人即受刑人 林亦翔 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院109年度聲字第591號於民國110年1月13日所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：
(一)本案原裁定與抗告人前次定應執行刑裁定（臺灣臺東地方法院－下稱臺東地院－109年度聲字第457號，下稱前裁定）之法官相同，抗告人豈能期待原審法院重新審酌定應執行刑，原裁定雖未違反法官迴避原則，但抗告人完全失去重新量刑定應執行刑之機會。原裁定理由所載「惟抗告人既有本件應更定其應執行刑之情形，前該定應執行刑之部分當然失其效力」云云，並非真的失效，原裁定所定應執行刑「19年2月」完全係以前裁定所定應執行刑「19年」來作為原裁定定應執行刑之基礎，則在法院組織上是否適法，誠屬疑義。
(二)原裁定定應執行刑之裁量，顯屬過重，僅在考量法律規範的內外部界限後，較法定執行刑之上限機械性減少3年9月，未藉此次聲請定應執行刑之機會，重新整體考量行為人依其所犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟之功能，尤其是應報與預防間之調和，酌定合適的應執行刑，尚難認與罪刑相當性、罪責原則相符，令抗告人為此等犯罪長期監禁，實有違刑罰經濟性原則而與社會法律感情相違。
(三)抗告人業已浪子回頭，且因車禍從鬼門關走一遭，雖望儘速入監服刑以贖過錯，惟得報請假釋時母親早已年邁，抗告人確已洗心革面，請求本院審酌抗告人年輕識淺，雖有多次販賣毒品犯行，但係年少輕狂、思慮未周所致，兼衡各該確定判決所犯各罪之犯罪性質、期間、法定刑度、各罪所受宣告刑等為綜合評價，於數罪併罰之外部界限範圍內，復考量內部性界限之意旨，重新為抗告人有利之認定云云。
二、按，
(一)數罪併罰之理論基礎在於維持刑罰與罪責相當性，避免累加執行各罪宣告刑而使行為人承受超出罪責程度的刑罰，雖然定應執行刑是獨立的量刑程序，其裁量基礎並非既有之執行刑，而是併罰各罪宣告刑，定執行刑只受到宣告刑為基礎的法定上下制約，不應受既有執行刑之約束。然因併入數罪併罰之裁判已經確定，其中諭知之各罪宣告刑與併罰之宣告刑均形成實體確定力，基於對實體確定力的尊重，法院於更定其刑時，若認於既有執行刑加計新罪宣告刑總刑度範圍內量定之結果，不違反數罪併罰恤刑目的及罪責相當性，當無不可。
(二)又數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當（最高法院105年度台抗字第728號裁定意旨參照）。
三、經查：
(一)抗告人犯如原裁定附表所示各罪，先後經臺東地院判處如原裁定附表所示之刑，均經分別確定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。抗告人所犯之罪中有得易科罰金、易服社會勞動及不得易科罰金也不得易服社會勞動之罪，但本案係抗告人聲請檢察官向法院定執行刑（執聲卷第3頁至第7頁），故原審依檢察官之聲請定應執行之刑，就抗告人所犯如原裁定附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，依刑法第51條第5款限制加重規定之外部性界限，即以附表所示之各罪宣告刑中最長期有期徒刑5年3月為下限，及各罪合併之刑期（計101年2月）已逾30年，而以30年為上限，及附表編號1至10所示之罪，前經臺東地院109年度聲字第457號裁定應執行有期徒刑19年（聲卷第43頁至第46頁）、本院109年度抗字第102號裁定駁回抗告人抗告確定（本院卷第57頁至第67頁），依不利益變更禁止原則之法理，更定其刑之裁定不得諭知較重於既有執行刑加計其餘宣告刑之總和，即於有期徒刑19年4月範圍內定應執行刑，即屬適法。
(二)原審乃以此上開附表編號1至10所示之罪已定執行刑為基礎，與編號11所示之罪所示宣告刑，據以裁量應執行有期徒刑19年2月，已給予抗告人酌減2月刑期之利益。本院審酌編號
1至10所示之數罪應執行刑19年之確定裁定，已審酌併罰之全部犯罪之關連性，決定出最符合罪責程度的併罰刑度，另本案併入定刑之編號11之罪，與編號1至10所示數罪，於罪質、行為態樣均不同，不具關連性，則原審更定其刑之裁定並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，核屬法院裁量職權之適法行使，難謂有侵害抗告人原本已有之權益，故抗告意旨指摘原裁定定應執行刑之裁量，顯屬過重云云，並無理由。
(三)抗告意旨另指摘前裁定之法官與原裁定之法官相同，雖「無違反刑事訴訟法迴避之規定」，但事實上讓抗告人失去重新量刑之機會，從而原裁定「在法院組織上是否適法，誠屬疑義」云云，除所述似自有矛盾外，按刑事訴訟法第17條規定之法官曾參與前審之裁判，應予迴避，係指同一法官就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，前裁定與原裁定之法官雖屬同一，惟兩案非屬同一案件，自無法定迴避事由而於法院組織上有何適法疑義。
(四)至抗告人生活、家庭狀況等，乃個別犯罪量處刑罰時所斟酌之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。
四、綜上，上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。又原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，抗告意旨另請本院從輕酌定應執行刑乙節，亦屬無據，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國110年2月20日
刑事庭審判長法官林信旭
法官顏維助法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國110年2月20日
書記官林鈺明