臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1596號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1596號刑事判決

裁判日期：民國95年08月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1596號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3901號，中華民國95年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第16917號）
，及移送併辦（94年度毒偵字第6665號、94年度偵字第18063號，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及定執行刑部分均撤銷。
乙○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日；扣案之改造手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、土造子彈壹顆、改造手槍半成品壹支、槍管拾貳支、彈匣貳個、滑套壹個、不具殺傷力之子彈貳拾伍顆、彈殼拾陸個、底火參拾伍顆、研磨機壹臺、砂輪機壹臺、鑽床壹臺、六角扳手貳組，均沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑陸年玖月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日；扣案之海洛因壹包（含袋重零點肆公克）、甲基安非他命壹包（含袋重零點肆公克），均沒收銷燬之，注射針筒壹支、改造手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、土造子彈壹顆、改造手槍半成品壹支、槍管拾貳支、彈匣貳個、滑套壹個、不具殺傷力之子彈貳拾伍顆、彈殼拾陸個、底火參拾伍顆、研磨機壹臺、砂輪機壹臺、鑽床壹臺、六角扳手貳組，均沒收。
事實
一、(一)乙○○於民國91年服兵役期間，曾因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院裁定強制戒治，執行至92年7月9日停止戒治並付保護管束，迄92年11月17日保護管束期滿未被撤銷，強制戒治視為執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年3月中旬某日起至94年10月17日止，在其南投縣○○鎮○○路○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水後施打血管之方式，連續施用海洛因多次，另基於施用第二級毒品之犯意，自94年6月下旬某日起至94年10月17日止，在上揭住處，以將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球內下方以火燒烤待產生白煙後吸用該煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次。(二)乙○○基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之概括犯意，於
94年7月間，在其上揭住處，以其所有之研磨機、砂輪機、鑽床、六角扳手等工具，連續將其買來之玩具手槍2支，車通槍管內之阻鐵，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）。另基於製造子彈之概括犯意，於94年8月間，在其上揭住處，以其所有之前開工具，連續用黃銅、火藥等材料製造具有殺傷力之土造子彈2顆。製造完成後，復基於販賣該些改造手槍、子彈之犯意，於94年10月16日，經由 任駿立 、 陳建源 之介紹，將該支具殺傷力編號：0000000000，仿BERETTA廠84型半自動手槍所製造之改造手槍，連同前開具殺傷力之土造子彈2顆，及製造未成不具殺傷力之3顆子彈（公訴人誤認為5顆不具殺傷力之子彈），在臺中市○○街○○○○號地下停車場，以全部新臺幣（下同）2萬元之代價，同時賣給 羅明吉 ，並於取得款項後將其中2千元交予任駿立作為報酬。羅明吉取得該支改造手槍及該些子彈後，以為該2顆具有殺傷力之土造子彈係空包彈，遂請陳建源還給乙○○，陳建源即將該2顆土造子彈暫時交給其女友 何曉芸 保管，羅明吉再將該支改造手槍及另3顆未具殺傷力之子彈，透過 戴振國 、 盧泓宇 ，以4萬
1千元之代價，賣給 陳旭豐 。嗣於94年10月18日13時50分許，乙○○在臺中縣○○鄉○○○路南下12.3公里處發生車禍，經警到現場處理時，發現其神色有異，即於當日14時30分許，經其同意後查看其所攜帶之手提包，發現內有其施用剩餘之海洛因1包（含袋重0.4公克）、甲基安非他命1包（含袋重0.4公克）、其所有供施打海洛因用之注射針筒1支，及供改造手槍、子彈用之不具殺傷力子彈14顆、槍管2支、彈匣1個、滑套1個，乃全部予以扣押，乙○○再於當日16時許，帶同警察至其上揭住處，扣得該支具殺傷力編號：0000000000，仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，及其所有供改造手槍、子彈用之改造手槍半成品1支、槍管10支、彈匣1個、不具殺傷力子彈11顆、彈殼16個、底火35顆、研磨機1臺、砂輪機1臺、鑽床1臺、六角扳手2組。警察續於94年10月31日18時30分許，在臺中市○○街○○○○號5樓任駿立住處，查獲陳建源及何曉芸，並在何曉芸身上扣得前揭具有殺傷力之土造子彈2顆，於94年11月1日凌晨1時54分許，在臺中縣○○鄉○○路○○號8樓戴振國住處，扣得該支具有殺傷力編號：0000000000之改造手槍（內置有不具殺傷力之子彈1顆），於同日凌晨4時50分許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○號2樓陳旭豐住處，扣得另2顆不具殺傷力之子彈。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請併案辦理。
理由
一、上揭犯罪事實業據被告乙○○於檢察官偵訊中及原審審理時坦承不諱，其販賣具有殺傷力編號：0000000000之改造手槍1支及具有殺傷力之土造子彈2顆（原販賣5顆子彈，惟其中3顆不具有殺傷力）部分，並與證人任駿立、陳建源、戴振國、盧泓宇、陳旭豐、何曉芸於警詢及檢察官偵訊中所陳述之情節相符，此有各該筆錄在卷可佐，此外，復有扣案之海洛因1包（含袋重0.4公克）、甲基安非他命1包（含袋重0.4公克）、注射針筒1支、具有殺傷力之改造手槍2支、具有殺傷力之土造子彈2顆、改造手槍半成品1支、槍管12支、彈匣2個、滑套1個、不具殺傷力之子彈28顆（即自被告處扣得之25顆及其賣給羅明吉之3顆）、彈殼16個、底火35顆、研磨機1臺、砂輪機1臺、鑽床1臺、六角扳手2組足憑。又①被告經查獲後，警察採其尿液送鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（參第6665號偵卷第11頁），②被告於91年服兵役期間，曾因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院裁定強制戒治，執行至92年7月9日停止戒治並付保護管束，迄92年11月17日保護管束期滿未被撤銷，強制戒治視為執行完畢，此有國防部臺南監獄以95年1月19日量闔字第950000254號函送之被告軍法案件資料1份在卷可考（參原審卷第47～53頁），③編號：0000000000之改造手槍經送鑑定結果認：「係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，去除槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能正常，可擊發適用之子彈，具殺傷力」（參第16917號偵卷第41頁之內政部警政署刑事警察局94年11月24日刑鑑字第0940167739號槍彈鑑定書），④編號：0000000000之改造手槍經送鑑定結果認：「係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍，經檢視，槍身為金屬材料，機械性能良好，可供擊發及發射適用子彈使用，具殺傷力」（參第16917號偵卷第51頁之內政部警政署刑事警察局94年11月23日刑鑑字第0940168732號槍彈鑑定書），⑤何曉芸保管之該二顆子彈逕送鑑定結果認：「均係土造子彈，具直徑約8.9MM之金屬彈頭，採樣1顆試射，可擊發，具殺傷力」（參第16917號偵卷第79頁之內政部警政署刑事警察局94年11月27日刑鑑字第0940168734號槍彈鑑定書），⑥在被告手提包及住處扣得之子彈計25顆，及在編號：0000000000改造手槍內扣得之子彈1顆、在陳旭豐住處扣得之子彈2顆，經送鑑定結果，均不具殺傷力（參前揭內政部警政署刑事警察局94年11月24日刑鑑字第0940167739號、94年11月23日刑鑑字第0940168732號，及第16917號偵卷第60頁之內政部警政署刑事警察局94年11月10日刑鑑字第0940168733號槍彈鑑定書），⑦扣案之槍管12支、彈匣2個、滑套1個，經送鑑定結果認：「均非屬86年11月24日台內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件」（參原審卷第92頁內政部95年4月13日內授警字第0950870471號函）。被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，及製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈之行為，事證均已明確，犯行均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、第12條第1項之製造、販賣子彈罪。又①被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品及第二級毒品之行為，各為施用第一級、第二級毒品行為所吸收，均不另論罪。②被告多次施用第一級及第二級毒品之犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意為之，各應依連續犯規定論以一罪，並各加重其刑。③被告因製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍而持有該改造手槍，及製造、販賣子彈而持有該子彈之行為，各為製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及製造、販賣子彈罪所吸收，均不另論罪（參最高法院42年度台上字第410號、74年度台上字第3400號判例），起訴書既載製造與持有間為吸收關係，則其復載被告尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之持有子彈罪，顯均有誤。④被告二次製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及二次製造子彈之犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意為之，各應依連續犯規定論以一罪，並各加重其刑。⑤被告以一行為同時販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，為裁判上一罪，應從一重之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，再被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、製造子彈罪、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，應從較重之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷（參最高法院42年度台上字第410號判例及75年11月4日75年度第21次刑事庭會議決議），公訴人認製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與製造子彈罪間應予分論併罰，尚有未洽。⑥蒞庭公訴人雖主張被告所為尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，及第12條第5項之製造子彈未遂罪，惟因被告除犯上開製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈既遂罪外，被告如何尚犯有蒞庭公訴人所主張之未遂罪責，蒞庭公訴人並未舉證說明，而本件除扣得具有殺傷力之改造手槍、子彈外，雖尚扣得改造手槍半成品1支、槍管12支、彈匣2個、滑套1個、不具殺傷力之子彈28顆、彈殼16個、底火35顆等物，但此些均為供被告犯上開製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈既遂罪所用之物品，且其中之槍管、彈匣、滑套，經鑑定結果亦非屬槍砲彈藥主要組成零件，故除可認定被告可能以該些物品接續試行製造本件具有殺傷力之改造手槍及子彈外，並無任何證據可資證明被告於製造完成本件具有殺傷力之改造手槍及子彈外，復以該些物品著手改造手槍及子彈，原審因認蒞庭公訴人之主張不可採，因此部分若成立，則與上開製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈既遂罪，有連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。⑦被告所犯連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪、連續製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，係犯意各別、行為互異，應予分論併罰。⑧公訴人聲請併案辦理部分，因均與起訴事實相同，均屬同一事實，原審自得併予審理。
三、查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。本件被告經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續犯。又查被告行為後，修正後之刑法亦刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯上開製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、製造子彈罪、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
四、被告連續施用第一級、第二級毒品部分，原審依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前第56條、第38條第1項第2款，審酌被告犯後坦認所為態度良好，頻頻表示悔意，施用毒品部分並未積極侵害他人權益等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，核其認事用法，核無不合，被告此部分上訴承認犯行並請求從輕量刑，惟原審已審酌被告犯罪一切情狀，量刑亦妥適，原審此部分認事用法核無不當，被告上訴為無理由，應予駁回。至於扣案之海洛因1包（含袋重0.4公克）、甲基安非他命1包（含袋重0.4公克），原審依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，併予宣告沒收銷燬之，注射針筒1支，係被告所有供施打海洛因所用之物原審依刑法第38條第1項第2款之規定，均併予宣告沒收，並無不合，併此敘明。
五、另被告乙○○關於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及定執行刑部分，因被告行為後，刑法第42條第3項關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，自應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律，本件應依刑法第2條第1項適用最有利於行為人之法律處斷，即適用修正後刑法第42條第3項之規定諭知以新台幣3千元為易服勞役之折算標準，原審未及比較，即有未當。被告上訴承認犯行並請求從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後坦認所為態度良好，頻頻表示悔意，惟製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈並進而販賣部分危害社會治安甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、具有殺傷力之土造子彈1顆，均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，均應併予宣告沒收，改造手槍半成品1支、槍管12支、彈匣2個、滑套1個、不具殺傷力之子彈25顆、彈殼16個、底火35顆、研磨機1臺、砂輪機1臺、鑽床1臺、六角扳手2組，均係被告所有供製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，亦均併予宣告沒收。另本件雖尚扣得被告已販出未具殺傷力之子彈3顆、已販出具殺傷力之子彈1顆，及被告所有之電鑽、老虎鉗、螺絲起子、尖嘴鉗、鋸子、銼刀等工具，惟因該3顆未具殺傷力之子彈既非屬違禁物且已販出亦非屬被告所有之物，該顆具殺傷力之子彈已因鑑定試射耗盡非屬違禁物（參刑事警察局94年11月27日刑鑑字第0940168734號槍彈鑑定書），且因已販出，試射後之殘餘物也非屬被告所有，該些電鑽等工具被告供稱均未用來供製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈用，亦無證據證明該些工具係供本件犯行所用之物，故均未能併予宣告沒收，附此敘明。
六、主文第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑應執行有期徒刑陸年玖月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日；扣案之海洛因壹包（含袋重零點肆公克）、甲基安非他命壹包（含袋重零點肆公克），均沒收銷燬之，注射針筒壹支、改造手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、土造子彈壹顆、改造手槍半成品壹支、槍管拾貳支、彈匣貳個、滑套壹個、不具殺傷力之子彈貳拾伍顆、彈殼拾陸個、底火參拾伍顆、研磨機壹臺、砂輪機壹臺、鑽床壹臺、六角扳手貳組，均沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第56條、第55條、第51條第5款、第42條第3項、刑法第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官劉連星上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秀真中華民國95年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
Ａ