裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年選上訴字第1169號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度選上訴字第1169號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳建勛律師
陳瑾瑜律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣彰化地方法院94年度選訴字第31號中華民國95年3月31日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度選偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案如附表貳編號一所示之物沒收。
又共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案如附表貳編號二、四所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。緩刑貳年。扣案如附表貳編號一、二、四所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○設籍於彰化縣秀水鄉，為中華民國94年第16屆彰化縣議員第3選區有投票權之人，明知其不得收受賄賂而許其投票權為一定之行使，亦不得對於其他有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，竟於民國（下同）94年11月29日晚間6時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，遇1姓名年籍不詳之成年女子為圖使該屆彰化縣議員候選人 黃小音 （並無積極證據證明該候選人知情）順利當選而交付現金新臺幣（下同）1萬元時，予以收受，同意擔任賄選樁腳，以每1投票權5百元之代價，為該女子所支持之候選人黃小音賄賂鄰近具有投票權之人。甲○○收受後先留存1千5百元做為自己戶內3名投票權數之賄款，並承諾其將投票支持黃小音，而許為投票權一定之行使。另甲○○即基於與該不詳姓名年籍之成年女子共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，由甲○○持該女子當日交付之其餘款項8千5百元，分別於如附表壹所示之時、地，連續向 許巫奈 、 陳淑夏 及 施存江 （均由檢察官另為緩起訴處分）等具有投票權之人，表明希望彼等於94年
12月3日選舉日投票支持黃小音之來意，並依各該投票權人家中實際具有投票權之人數，以每票5百元之代價，分別交付如附表壹所示之賄賂金額予彼等收受，作為投票支持黃小音之對價，並經彼等當場允諾收受。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年11月29日晚間11時30分許，指揮彰化縣警察局鹿港分局員警、法務部調查局彰化縣調查站及南部地區機動工作組人員逕行搜索甲○○上開住處，扣得甲○○所有供本案賄選所用或預備所用之名單17張，甲○○並自行提出所收受之賄款1千5百元及另行預備行賄之賄款2千元。嗣員警再依甲○○之供述，分別通知如附表壹所示之投票權人到案，渠等並均自行提出實際收受之賄款，共扣得總額1萬元之現金，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人許巫奈、陳淑夏及施存江固均曾於警詢及偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟渠等未再於法院審理中為陳述，而渠等所為之上開警詢及偵查筆錄內容，業經原審及本院於審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，渠等於警詢及偵查中之證言應已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據，亦屬適當，是渠等於警詢及偵查中筆錄之證言，自具有證據能力。又刑事訴訟法第131條所規定之逕行搜索，應分別於實施後3日內陳報或執行後3日內報告法院，法院認為不應准許者，應於5日內撤銷；如未陳報法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，刑事訴訟法第131條第3項、第4項亦有明文。本件逕行搜索後已依限陳報，並經臺灣彰化地方法院准予備查，未經撤銷等情，有臺灣彰化地方法院94年12月7日彰院鳴刑卯94急搜23字第0940041246號函附卷可查（見臺灣彰化地方法院檢察署94年逕搜字第30號卷第19頁），則依上述說明，本件逕行搜索所得之物，均得作為證據而有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且經證人即收受被告所交付賄款之許巫奈、陳淑夏及施存江分別於警詢及偵查中證述在卷，並有如附表貳所示之物扣案可證，足認被告上開自白與事實相符，是被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
三、比較新舊法部分：
（一）被告行為後，公職人員選舉罷免法部分條文業於94年11月30日經總統以華總一義字第09400196881號令修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，應自公布日起算之第3日即同年12月2日起發生效力。該條例經修正後，就對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使行為之處罰，其法定刑已從修正前之5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金，提高為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1000萬元以下罰金，其條文修正前後之有期徒刑刑期長短已然有別，經比較新舊法結果，新法並非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前公職人員選舉罷免第90條之1第1項規定。
（二）刑法第28條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之行為，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
（三）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之行為，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
（四）法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第143條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（五）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。而本件被告所犯刑法第143條第1項之罪，定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第143條第1項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。
（六）易科罰金折算標準部分：被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日為易科罰金之折算標準。
（七）定執行刑部分：被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此為影響被告刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用受被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
（八）被告行為時雖在新刑法實施前，但新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭決議參照）。
四、核被告收受賄款1千5百元而承諾投票給黃小音之所為，係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪。又投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第90條之1第1項，而公職人員選舉罷免法第90條之1第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法第90條之1第1項。是核被告對附表壹所示有投票權之人交付賄賂，而約其於彰化縣縣議員選舉時為投票權之一定行使之所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使罪。另被告就該不詳姓名之成年女子所交付之2千元預備行賄部份，乃犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第2項之預備對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告與該不詳姓名年籍之成年女子間，就實施前述行賄有投票權選民之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又投票行賄罪祇要向有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立；如基於概括之犯意，連續向多數有投票權之人為上述投票行賄行為者，自仍得成立連續犯（最高法院91年度臺上字第6238號判決意旨參照），是投票行賄罪所保護之法益雖為投票公正性及選舉結果正確性之國家法益，然若行為人基於概括犯意而連續為數次之行賄行為，因此數次行賄行為仍會多次侵害該1國家法益，自應成立連續犯。則被告先後多次交付及預備交付投票賄賂之犯行，時間緊接，所犯為基本犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以1對於有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使罪，並加重其刑。被告預備對於有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯罪事實，雖未據公訴人提起公訴，惟該部分犯行與公訴人起訴經本院論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告就所犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，迭於警詢及偵審中自白犯罪，應依公職人員選舉罷免第97條之2第1項後段之規定（該條未於94年11月30日公布之公職人員選舉罷免法修正條文中修正），減輕其刑。又被告犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪部分，亦在偵查中自白，有卷附偵訊筆錄可憑，應依同條第5項前段之規定減輕其刑。被告所犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，其刑有加重及減輕事由，先加後減之。
被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌上開理由三之（二）至（八）應適用之相關法律修正之比較適用，尚有未合。又公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定，對交付賄賂者為沒收之宣告（最高法院95年度臺上字第147號、93年度臺上字第5728號判決參照）。查被告分別交付予如附表壹所示之賄款收受人之賄款，均已交付與各有投票權人（即許巫奈、陳淑夏、施存江）收受，依上述說明，即不得再依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定對交付賄賂者（即被告）為沒收之宣告。乃原審仍將被告業已交付予許巫奈、陳淑夏、施存江等人之賄款，於其所犯對於有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使罪下諭知沒收，亦有違誤。檢察官上訴以同案被告許巫奈、陳淑夏、施存江之人，尚須分別向指定之公益團體財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會彰化分會繳納5千元，始能獲得緩起訴之寬典，反觀被告卻無需就其所為之犯行履行任何條件，即獲緩刑，顯然緩刑不當，及被告所犯2罪既屬數罪併罰，原審卻未於主文內就各罪諭知緩刑，亦有未合，乃指摘原判決不當而提起上訴，雖非可採（詳如後所述），但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維時，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性。本件被告為支持特定候選人竟未循正常方式，以交付賄賂賄選之方式，妨害投票之公正、公平，並收受賄賂，許為投票權一定之行使，原不宜輕恕，惟斟酌被告始終坦承犯行，態度尚屬良好，因一時之貪念及昧於人情而收受賄賂，並同意為他人賄選，暨考量其收賄之數量、價值，犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、犯罪所生危害等一切情狀，分別就其受賄及行賄之行為，量處如主文第2項所示之刑及定其應執行刑，並均諭知以銀元3百元（即新臺幣9百元）折算1日為易科罰金之折算標準。另皆依公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定，就被告所犯投票受賄罪、投票行賄罪，均宣告褫奪公權1年及於定其應執行之刑之後，宣告褫奪公權1年，以示懲儆。
六、又查被告前此並無犯罪紀錄，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見偵查卷第1頁、本院卷第15頁）。茲念被告因一時失慮致罹刑章，且其於偵審中始終坦承犯行，積極配合司法程序，態度良好，又因年屆80高齡，經此偵審程序教訓，當知所警惕而無再犯之虞，並於95年7月1日捐款5千元給財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會彰化分事務所，此有該事務所出具之捐款收據在卷可憑（見本院卷第31頁），是被告事後亦有盡力彌補其過錯，本院爰綜合考量上情，認為對被告所宣告之刑仍以暫不執行為適當，爰併依新修正刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以勵自新，是檢察官認不應給予被告緩刑，並非可採。又本件於各宣告刑之後不宣告緩刑期間，僅於定執行刑之後始諭知緩刑期間，於法並無違誤，是檢察官另認被告所犯2罪為數罪併罰而應於各宣告刑之後諭知緩刑，亦非可採。被告所收受如附表貳編號一之賄賂1千5百元，業已提出而查扣在案，應依刑法第143條第2項之規定於受賄罪項下沒收之。又被告預備交付如附表貳編號四之賄賂2千元，業據被告供述在卷，並經被告提出查扣在案，應依修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定於被告所犯投票行賄罪項下沒收。至於如附表貳編號三即被告業已交付予許巫奈、陳淑夏、施存江等人之賄款共計6千5百元，如前所述，並不得再依修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定對交付賄賂者（即被告）為沒收之宣告。另扣案如附表貳編號二之名單17張，雖紙張及字跡均不同，明顯為不同之人書寫，有各該名單扣案存卷可參（見偵查卷第54頁至第59頁）。惟該等名單係先前為進香之故，由鄰近居民自行書寫後交付予被告等情，為被告所坦承，經細核其中有2紙名單（見偵查卷第54頁），既分別為本案受賄者陳淑夏及施存江2戶之名單，且該等紙上之人數與被告行賄買票之投票權人數相符，是上開名單於交付予被告後，由被告作為本次行賄時依憑計算行賄人數及金額所用之物，故該17張名單，應為被告所有且供本案行賄及預備行賄所用之物無誤，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告投票行賄罪項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第5項前段（均修正前）、第97條之2第1項後段、第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第143條第1項、第2項（均修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第51條第5款（修正前）、第37條第2項（修正前）、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官林欽章法官王國棟上列正本證明與原本無異。
投票受賄罪部分，不得上訴。
投票行賄罪部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國95年8月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上4百萬元以下罰金。
刑法第143條第1項：
有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處3年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
附表壹：
┌──┬────┬───────┬──────────┬─────┬──┐│編號│姓名│行賄時間│行賄地點│行賄金額│票數││││││（新臺幣）││├──┼────┼───────┼──────────┼─────┼──┤│1│許巫奈│94年11月19日晚│彰化縣秀水鄉福安村民│1,500元│3票││││間7、8時許│意街44號│││├──┼────┼───────┼──────────┼─────┼──┤│2│陳淑夏│同上時間│同上街36號│4,000元│8票│├──┼────┼───────┼──────────┼─────┼──┤│3│施存江│同上時間│同上街3號施存江經營│1,000元│2票│││││之臭豆腐攤位前│││└──┴────┴───────┴──────────┴─────┴──┘附表貳：
編號一：扣案收受之賄賂新臺幣壹仟伍佰元。
編號二：扣案之名單壹拾柒張。
編號三：扣案所交付賄賂之現金新臺幣陸仟伍佰元。
編號四：扣案預備交付之賄賂新臺幣貳仟元。
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