裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上字第92號民事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決92年度重上字第92號上訴人弘強國際銅業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林春榮 律師複代理人 楊大德 律師被上訴人日勝化工股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李清輝 律師複代理人 張國隆 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人不服台灣南投地方法院91年度重訴字第65號，中華民國92年5月20日第一審判決，提起上訴，於95年8月15日言詞辯論終結後，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人原公司名稱為阡安公司，於民國（下同）91年6月19日變更登記為弘強國際銅業股份有限公司，惟法人人格之存續不受影響，變更組織前阡安公司之權利義務，由變更組織後之弘強國際銅業股份有限公司即上訴人承受。被上訴人向原審起訴請求伊損害賠償，經原審以84年度訴字第297號判決命伊應給付被上訴人1,745,129元，及自84年8月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，且於被上訴人以582,000元供擔保後，得假執行。被上訴人乃據此判決向法院聲請強制執行，嗣原審就伊所有坐落南投縣南投市○○段第506-1號、507-1號土地及其上建號第441號、441-1號房屋（門牌均為南投縣南投市○○○○路○號）（下稱系爭房地）予以查封拍賣，惟均未拍定。伊對上開判決提起上訴，經台中高分院以86年度上字第515號將原判決命伊給付之部分廢棄，該廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。然伊因假執行而受有營業減損損失21,381,861元及預期利潤損失31,962,630元，合計53,344,491元，該假執行之本案判決既經廢棄，茲先就損害中之10,000,000元為請求，其中營業損失及預期利潤之損失各為4,000,000元，信用損失為2,000,000元（其餘部分保留）。
依民事訴訟法第395條第2項規定，求為命被上訴人給付10,000,000元，並加付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於系爭房地被查封前，即已將土地、建物分別出租、借貸予訴外人鐿凡公司，鐿凡公司顯已取得系爭房地之使用權，上訴人無從將其從事生產之用，難謂因查封而有何營業、信用損失可言。且上訴人將系爭房地租借予鐿凡公司，係在系爭房地被查封之前，其效力自不受查封影響，上訴人仍有向鐿凡公司收取租金及請求返還租賃物、借用物之權利。又系爭房地僅被查封而未經拍定，故上訴人就系爭房地僅有處分權受限制，難謂有何營業損失。另鈞院前開判決雖准許伊供擔保後假執行，但亦准許上訴人預供擔保1,700,000元免為假執行，上訴人卻置之不理，故系爭房地遭查封拍賣，實係上訴人怠於預供擔保免為假執行之故，本件假執行與上訴人營業損失間，欠缺相當因果關係等語，求為駁回上訴人之起訴。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決敗訴，上訴人不服求為廢棄原判決，被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、關於兩造主張之事實及其攻擊防禦方法及本院對上開攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，與原審判決書記載者相同，茲予引用。
五、兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：㈠上訴人方面：
⒈被上訴人對於其所據以聲請假執行之民事判決已由鈞院廢
棄並已確定之事實，不但有二、三審民事判決可證，更為其所不爭，而上訴人係於83年間向順吉興公司以一契約購買南投市○○段第506-1號、第507-1號2筆土地，但第506-1號於83年8月24日完成移轉登記事宜，第507-1號則於84年5月9日完成登記，上訴人先於84年向南投縣政府申請在第506-1號土地上興建廠房及辦公室，由該府核發84建字第1766號建築執照，於建妥後，經該府核發84投縣建管使字第1658號使用執照，另由南投地政事務所於85年1月8日複丈作成建物測量成果圖，使上訴人於85年2月13日辦妥保存登記，嗣上訴人又於85年間向南投縣政府申請在第506-1、507-1號土地上增建鋼骨造廠房，由縣府於同年8月7日核發85投縣建管（造）字第801號建築執照，但工業用地在核發使用執照前，應先向主管機關辦妥工廠變更登記，而南投縣政府受理上訴人之申請後，即於87年1月6日轉報台灣省政府建設廳，經該廳於87年1月9日以「另增加之大崗段第507-1地號土地業經南投地方法院查封，請轉知應塗銷查封登記後，再檢附土地登記簿謄本（正本）過憑辦」，此有該廳函可稽，嗣假執行程序於查封標的物在88年2月2日啟封而結束後，南投縣政府即於88年7月21日始核發88投縣建管使字第844號使用執照，地政事務所於同年8月30日測量而製作建物測量成果圖，並於同年9月17日完成建物第一次登記，此有各該文件可證，故被上訴人之強制執行行為，確阻礙上訴人工廠變更登記及使用執照之取得，已屬至明。
⒉又上訴人於86年6月30日向國外廠商訂購機器，曾向往來
銀行彰化商業銀行南投分行申請開立信用狀，惟該行以上訴人房地遭法院查封為由拒絕開立信用狀，致上訴人無法取得機器以供生產，且上訴人因房地遭法院查封，在拍定前上訴人雖得繼續使用標的物，然上訴人為免日後遭拍定需遷廠而造成無法彌補之損害並損及第三人權益，必須縮小原來生產規模，致使上訴人營業額每月逾12,000,000元降至1.2百萬元，此均係被上訴人假執行對上訴人所造成之損害。而上訴人自86年1月至8月之營業額計91,321,816元，每月平均11,415,227元，而自86年9月起至87年8月止之營業額計30,073,410元，每月平均2,506,110元，故營業額每月減少8,909,109元，12個月計106,909,308元，且上訴人營利事業統一編號為00000000，在財政部訂頒之營利事業各業所得額同業利潤標準中，其標準代號為5161-16，同業利潤標準之毛利率為百分之20，故上訴人營業損失為21,381,861元。
⒊南投地院民事執行處依被上訴人聲請而執行查封時，除將
查封公告揭示在明顯處所以使第三人得以共見共聞外，更發函至南投地政事務所辦理查封登記，此為眾所皆知之事實，更有原證二之公告可證，而法院之查封，均足以使人相信債務人有積欠債務不還之事實，交易之對象一般均祇願與債信良好者交易，以避免債權無法受償而遭受損失，故多不願與財產受查封者交易，則此一查封行為，在一般情形下，均足以產生信用減損之結果。再依訂購機器之合約書（訂單確認）第3條第5款之記載，上訴人應給付之訂金及各期款均應以不可撤銷信用狀支付，且依第3條第4款之約定，價格效期為自即日起90天（簽約日86年6月30日），故上訴人應於89年9月28日前向銀行申請開立信用狀，但因被上訴人之行為，致彰化商業銀行南投分行於88年2月1日始開立，此有申請書可證，國外廠商收受該信用狀後始依合約生產並運交上訴人，故上訴人確因被上訴人假執行之行為，而延誤機器之進口，此亦足證明上訴人確因被上訴人之假執行而影響上訴人之債信及營業，依前開判例意旨，被上訴人自應負賠償責任。若審酌上訴人因假執行之行為，致銀行拒絕開立信用狀及上訴人原來之營業狀況，則上訴人所主張之信用損失2,000,000元，自屬相當。
⒋上訴人雖曾於83.84年間與訴外人鐿凡公司訂立基地租賃
契約及無償使用契約，惟鐿凡公司僅使用小部分廠房，不影響上訴人在該址之營業。是上訴人於被上訴人聲請假執行執行時，即當場表明除部分廠房出租予鐿凡公司外，其餘土地、廠房均由上訴人公司使用意旨，此有執行卷內之查封筆錄可稽。
⒌ 況依鈞院 囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司就南投地院
86年度民執字第2259號強制執行程序（即被上訴人聲請之假執行），對上訴人所造成之損害為鑑定，其鑑定結論認上訴人確因被上訴人之假執行，致其受有營業利益損失472,186元、機器產能損失953,100元、廠房無法順利啟用之利益損失267,778元，信譽損失342,804元等，總計所受損害之金額為2,035,868元，是被上訴人辯稱上訴人未因假執行之強制執行程序而有受損害云云，自屬無理由。
㈡被上訴人方面：
⒈系爭土地已出租鐿凡企業有限公司（簡稱鐿凡公司）；系
爭廠房則為鐿凡公司出資興建，由該公司取得使用權。鐿凡公司就系爭土地廠房使用權利，不受法院查封效力影響。
⒉上訴人並無營業損害：
⑴上訴人指稱因被上訴人之假執行而使其營收減少、受有
損害，被上訴人除予以否認外，並查獲上訴人負責人另於台北縣永和市設立「鋌瑞企業有限公司」；且南投縣「鐿凡企業有限公司」、「樺達機械工程有限公司」之負責人亦分別為其妻 王姿月 、子 黃哲龍 。故單就上訴人之盈收，並不足證明其是否確受損害。
⑵參照台灣高等法院台中分院89年度重上字第43號民事程
序中所調查之前揭4家公司之營業資料，茲整理比較上訴人、鐿凡、樺達、鋌瑞4家公司之營業額，可知上訴人在營業額突然萎縮時，很巧合地鐿凡、樺達公司營業額相對應地均有頗高之成長，甚至彼二公司之增加額還超過上訴人減少之數量，此有被上訴人於89年12月22日於該二審程序中所提之準備書狀㈠狀所附統計表可參，甚至依本案原審法院向中區國稅局函查之資料所示，上訴人及鐿凡公司交易開立發票之對象均為台灣銅箔股份有限公司（請參見原審卷第226、227頁）顯見彼等之交易對象同一，上訴人乃將營業額移轉至其他「關係公司」。否則實際上均為上訴人法定代理人家族經營之企業，何以祇有上訴人信用不好、營業萎縮，而其妻小經營之公司卻能頓時蒸蒸日上，而未受波及？可見主張上訴人乃移轉營業額至鐿凡、樺達公司並非無據，上訴人並無任何營業損失。
⑶另據財政部台灣省中區國稅局南投縣分局93年3月3日中
區國稅投縣1字第0930004145號函所檢送弘強國際銅業股份有限公司（原名阡安企業有限公司、統一編號000000000）於85年度、86年度、87年度、88年度之營利事業所得稅結算申報資料所示上訴人於86年9月起至87年8月間之所得額並未減少，反而逐漸增加。
⑷依司法行政部民事司台68民司函字第0966號函復台高院
之見解，準用侵權行為損害賠償之規定；復關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院19年上字第363號判例參照；而上訴人以財政部為核課漏稅額所制頒之營利事業各業所得額同業利潤毛利率百分之20計算（非淨利率），顯與實際損害無關。
⑸綜上，被上訴人聲請假執行之金額只有1百多萬元，與
上訴人公司之資產、營業額相較，並非鉅大，是否會影響其營業，本值存疑。另營業額降低之原因所在多有，未必皆與假執行具有相當因果關係，抑有進者，上訴人在系爭房地查封前已租借與鐿凡公司使用，此據被上訴人提出之鐿凡公司呈報狀及契約書2件甚明，故系爭房地之查封、拍賣，為何導致上訴人營業額下降，即不能無疑。
⒊生產損失部分：
⑴上訴人並無建廠計畫
參被上訴人所提出之證一：鐿凡公司呈報狀及契約書2件，可知所謂之建廠計畫並非上訴人，而係訴外人鐿凡公司租地之建廠計畫，上訴人之建廠主張顯與事實不符。
⑵建廠計畫並未受影響
誠如被上訴人 於鈞院 89年度重上字第43號民事二審程序中之89年6月16日陳報狀所附台灣南投地方法院民事執行處2封函文所載，鐿凡公司於假執行之際，已興建妥廠房並接有水、電使用，其後補辦工廠變更登記乃為進而聲請建造，使本為違章之建物就地合法而已，然並不能因此否認建物早已興建完成之事實。
⑶依據台灣電力公司南投區營業處93年3月2日南投業核字
第0000-0000號函所檢送弘強國際銅業股份有限公司（電號：00-00-0000-00-0）自86年1月起至87年9月止之用電資料所示，上訴人公司於86年9月起至87年8月間之用電度數皆在1萬1千1百度以上，相較於86年1月至8月間、或87年9月之用電度數皆在1萬度以下，顯然高出甚多，從而可知上訴人於86年9月至87年8月間之營業生產活動並未受影響。
⒋因果關係部分：
⑴台灣南投地方法院84年度訴字第297號民事判決雖曾准
予日勝公司供擔保後假執行，惟同時依據弘強公司之聲明並准許預供擔保免為假執行。因此，上訴人本來即知得預供擔保以免受假執行，且該判決於86年6月23日宣判，亦早可於該時獲知得預供擔保免假行之情形，又該判決嗣後於86年7月9日送達上訴人當時之訴訟代理人林政德律師時，更應確知得預供擔保免假執行之情形。另自該院宣判至查封公告，洽為1個月之時間，亦足以讓上訴人完成預供擔保之程序，是故，上訴人苟真在乎其權利，當亦可即時查知並迅為預供擔保而免為假執行。今既因上訴人漠視自己權益而不作為，未儘早或及時預供擔保而遭假執行，則豈可反而誣指乃被上訴人造成其受有莫大之損害？因此，就系爭土地廠房遭查封，乃因上訴人不依自己之聲明及前述判決預供擔保免為假執行之故。
⑵又系爭土地廠房之使用既歸鐿凡公司，且不因法院查封
影響其效力，因此，系爭土地廠房查封與否，對於上訴人信用及營業損失，依經驗法則，綜合當時所存在之一切事實並不相當，不過為偶然之事實而已。蓋上訴人就系爭土地廠房充其量只有收取租金及請求返還之權利，上訴人上開之權利無論如何均不受土地廠房查封效力之影響，就此而言，更遑論系爭土地廠房之查封有損害其營業及生產可言。
⑶又查封乃債權人為保全執行名義所載債權之實現，而聲
請執行機關限制債務人對於執行標的物之處分權之執行行為。因此，強制執行僅進行至查封程序，而未至拍定程序時，充其量，只有債務人就查封物處分權受限制，債務人仍得為使用、收益。查上訴人所述之假執行之強制執行未至拍定系爭土地廠房，只進行至系爭土地廠房查封階段，是故，上訴人所受到之損失，僅有就系爭土地廠房處分權之限制，與上訴人所稱之營業及生產損失並不相關。
六、本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠營業減損之損失21,381,861元部分：⒈上訴人主張其自86年1月至8月之營業額共91,321,816元，
平均每月11,415,227元，於被上訴人對上訴人房地假執行後，營業額遽減，自86年9月至87年8月之營業額僅有30,073,410元，平均每月僅2,506,110元，計每月營業額減少8,909,109元，12個月總計減少106,909,308元，依財政部訂頒之營利事業各業所得額及同業利潤標準，原告之同業利潤毛利率為百分之20，故上訴人營業損失為21,381,861元等情，固據其援用原審88年度重訴字第63號卷附之營業額對照表、南投縣營業人銷售額與稅額申報書為證，惟營業額降低之原因所在多有，未必皆與假執行具有相當因果關係，抑有進者，上訴人在系爭房地查封前已將土地出租予鐿凡公司，再由鐿凡公司以上訴人（阡安公司）為原始起造人名義興建廠房，而由鐿凡公司使用系爭土地及建物，此事實業據被上訴人提出鐿凡公司與阡安企業有限公司訂立之基地租賃契約書、無償使用契約書為證，且經原審調取86年度執字第2259號卷核閱無訛。又上訴人公司負責人於原審民事執行處人員於86年7月24日查封時在場，雖主張除部分廠房租出予鐿凡公司外，其餘土地、廠房均係上訴人公司使用，惟依照上開基地租賃契約書、無償使用契約書內容觀之，鐿凡公司並非僅使用部分廠房而已，而是使用全部廠房；另原審民事執行處亦因系爭土地、廠房由第三人鐿凡公司占用而於拍賣公告中註明「拍定後不點交」，此有查封筆錄、拍賣公告附於原法院86年度執字第2259號卷足證。上訴人雖於原審稱其僅將系爭房地之小部分租借與鐿凡公司云云，惟此與鐿凡公司於執行案中（86年7月28日）所陳報之內容不符，且上訴人於上開執行案件中，均合法收受拍賣通知，倘若僅係部分出租，其豈有不表示異議之理？是上訴人上開主張顯不足採信。是本件土地、廠房早在被上訴人聲請假執行前即已非由上訴人使用，故系爭房地之查封、拍賣，豈有可能導致上訴人營業額下降？又上開強制執行僅進行至查封、拍賣程序，尚未至拍定程序，此有上開執行卷足憑，是就查封物而言僅上訴人之處分權受限制而已，上訴人仍得為使用、收益，自亦不足以因而造成上訴人所稱之營業及生產之損失。
⒉另據財政部台灣省中區國稅局南投縣分局93年3月3日中
區國稅投縣1字第0930004145號函所檢送弘強國際銅業股份有限公司（原名阡安企業有限公司、統一編號000000000）於85年度、86年度、87年度、88年度之營利事業所得稅結算申報資料所示帳載結算金額之全年所得額：①85年度為526,023元；②86年度為581,473元；③87年度為2,054,146元；④88年度為負269,495元，可知上訴人於86年9月起至87年8月間之所得額並未減少，反而逐漸增加。（本院卷－166頁）⒊依據台灣電力公司南投區營業處93年3月2日南投業核字
第0000-0000號函所檢送弘強國際銅業股份有限公司（電號：00-00-0000-00-0）自86年1月起至87年9月止之用電資料所示，上訴人公司於86年9月起至87年8月間之用電度數皆在1萬1千1百度以上，相較於86年1月至8月間、或87年9月之用電度數皆在1萬度以下，顯然高出甚多，從而可知上訴人於86年9月至87年8月間之營業生產活動並未受影響。綜合上述，上訴人此部分之主張要無理由，不應准許。（本院卷－第165頁）㈡預期利潤之損害31,962,630元部分：
上訴人主張於506-1地號土地上之原建廠房於被上訴人假執行查封前每月之平均營業額為11,415,227元，依財政部訂頒之營利事業各業所得額同業利潤標準，上訴人之同業利潤毛利率為百分之20計，每月為2,283,045元。若上訴人之新建廠房得以如期營運，則每月之毛利率，平均應將為2,283,045元。因被上訴人假執行查封期間長達14個月計，致上訴人廠房未能如期從事營運生產，而未能增加產能，又上訴人於86年6月30日向國外廠商訂購機器，依合約書向往來銀行即彰化銀行申請開立信用狀，惟彰化銀行以上訴人之房地遭執行查封為由，拒絕開立信用狀，致上訴人無法取得機器以供生產，亦受損害，援用附於原審88年度重訴字第63號卷之台灣省政府建設廳函、訂購確認書（合約書）等為證。惟查上訴人主張曾向彰化銀行申請開立信用狀，而該行以系爭房地被查封為由加以拒絕致上訴人無法如期取得機器一節，為被上訴人所否認，上訴人又未舉證以實其說，自難信為真實。另系爭土地、廠房均係由訴外人鐿凡公司使用，有如上述，則上訴人縱有欲購入機器之事實，其機器擺放、生產地點亦與系爭土地、廠房無關，是上訴人主張因被上訴人聲請假執行、查封系爭土地、廠房，致使無法順利購入機器生產云云，自難信為真實。至於興建廠房問題，亦係由訴外人鐿凡公司興建，僅係以上訴人為起造人名義而已，依照上開基地租賃契約書、無償使用契約書內容觀之，訴外人鐿凡公司使用期限至126年12月31日止，上訴人自不致因廠房遭被上訴人聲請假執行查封而無法使用；又本件廠房查封時已興建完成，並且已經由訴外人鐿凡公司使用中，自無上訴人所稱廠房係因被上訴人之查封致無法如期使用之問題，其此部分之主張亦無理由，不應准許。
㈢上訴人請求被上訴人賠償營業損失及預期利潤損失，核無
理由，已如上述，則其於本院另請求信用損失2,000,000元未能證明，自難准許。
七、綜合上述，原告依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告給付損害賠償10,000,000元及利息，為無理由，原審予以駁回及其假執行之聲請，即無不合，上訴意旨仍執陳詞，謂被上訴人對上訴人系爭房地所為之假執行查封行為，已造成上訴人之實際損害云云，求為廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月29日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國95年8月30日
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