裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年再抗字第6號民事裁定
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定九十三年度再抗字第六號Ｋ
聲請人甲○○右聲請人因與相對人第一商業銀行股份有限公司鹽水分行間強制執行事件聲明異議，對於中華民國九十三年一月十四日本院九十三年度抗字第一○號確定裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主文再審聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請人聲請再審意旨略以：㈠按民法第八百六十六探規定「不動產、所有人設定抵押權後於同一不動產上得設
定地上權及其他權利」，又司法院大法官解釋令第三○四號「不動產抵押權設定地上權或其他權利者，如其抵押權因受設定地上權或其他權利而受影響者，本院院字第一四四六號解釋對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物執行法院自可依法逕行執行，乃因抵押權為物權，經其登記為效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使抵押權在先受其影響，如該項地上權或其他使用收益利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼後取得權利者之利益，首開法條與本院解釋令與憲法並無抵觸」。
㈡查原審法院裁定駁回伊之異議，無非以相對人依法聲請拍賣抵押物，伊「無償占
用」抵押物之行為對抵押物拍賣有所影響，除去聲請人對拍賣物之使用權，伊不服該裁定抗告，本院確定裁定駁回聲請人之抗告，仍係以上開法文及解釋為據，惟查；本院確定裁定所適用之法文實有未適，蓋依釋字第三○四號之規範意旨「係指不動產設定抵押物登記後同不動產尚可登記地上權或其他使用利益之行為」倘若無影響先前之抵押物權利存在者應無可視為無影響，讓其權利繼續存在，案外人 王雪琴 於九十一年八月十八日同意將不動產抵押物以無償提供給中國團結黨使用，且王雪琴非在相對人向民事執行處聲請查封後所為，更難論為對相對人之抵押權有所影響，實無院字第一四四六號之適用。爰聲請再審等語。
二、按裁定已經確定而有民事訴訟法第四百九十六條第一項之情形者，得依同法第五百零七條之規定，準用同法第五編再審程序之規定聲請再審；又有適用法規顯有錯誤之情形者，依同法第四百九十六條第一項第一款規定，固得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。惟所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或尚有效之判例顯然違反者而言。最高法院著有六十年臺再字第一七○號判例可資參照。亦即確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯錯誤之情形而言，包括消極的不適用法規，顯然影響裁判者。不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。同院著有六十三年台上字第八八○號判例。
三、經查：㈠聲請人所指其經案外人王雪琴同意使用之房屋，係於八十七年十二月間設定抵押
權予相對人，擔保債權新台幣（下同）四百六十八萬元，王雪琴於九十一年八月間將系爭房、地出租（聲請人主張係無償借用）予聲請人，相對人嗣後聲請就系爭房地強制執行，債權額為三百九十萬元，於九十二年六月十八日，以三百三十六萬元底價進行拍賣，無人應買，則系爭房地因聲請人之使用，對抵押權確有影響，相對人聲請執行法院除去該使用權，依民法第八百六十六條規定，院字第一四四六號解釋，並無不合。
㈡聲請人主張以王雪琴同意其使用，不能認係收益，且其使用亦不影響抵押權，此
項主張，核屬事實審認定事實問題。尚難認有適用法規錯誤之情形，是聲請人主張原確定裁定係違反釋字第三○四號解釋云云，尚非可採，其聲請應予駁回。
四、據上論結，本件再審聲請為無理由，依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第五百零七條、第五百零五條、第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後十日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣一千元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國九十三年九月三十日~B法院書記官易慧玲【附記】民事訴訟法第四百九十五條之一第二項準用同法第四百六十六條之一第一、二項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。