臺灣高等法院臺南分院93年度家上字第38號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年家上字第38號民事判決

裁判日期：民國93年09月29日

裁判案由：履行同居

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度家上字第三八號Ｋ
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十三年一月十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度婚字第六四二號）提起上訴，本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人同居。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造結婚時設籍於嘉義市○○街○○號，足見兩造結婚時協議居住之住所在嘉義
，嗣因上訴人至中國國民黨台北縣委員會泰山鄉黨部任職，始遷居台北縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○巷○號之四，一年後，被上訴人要求遷居至台北縣○○鄉○○路○段一五六之五號，與被上訴人之二名胞妹及妹夫同住（房屋為被上訴人之二妹夫租賃）。
㈡上訴人現在嘉義市協助父親從事營造業，不能遠居台北，在上訴人遷回嘉義之前
，經雙方協商同意遷回嘉義與父母同住，不意被上訴人事後反悔，不願與上訴人返回嘉義，原判決謂上訴人未與被上訴人協商，自行遷回嘉義，與事實不符。
㈢被上訴人在台北並無職業，且居住之房屋係其二妹夫租賃者，被上訴人並非必須
居住於台北不可。上訴人因職業關係，必須居住嘉義，倘被上訴人堅持不願搬回嘉義與上訴人同居，相距遙遠，如何達成夫妻美滿之家庭生活。
㈣被上訴人與其妹妹住在一處，其妹妹與妹夫感情不好，管教小孩的方式不好，會影響小孩的教育方面。
㈤上訴人家是五樓半樓房，家裡的支出是由上訴人負責，吃住均沒有問題。至於被
上訴人要求生活費用，三、五千元沒有問題，但上訴人尚要付營造廠的必要費用。
三、證據：援用第一審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人在台北工作好好的，被上訴人在台北做生意，上訴人也同意一起賣蚵，後
來上訴人遷回嘉義，被上訴人並不知道，且被上訴人將兒子的戶口遷到嘉義，為何不把被上訴人的戶口一併遷到嘉義，不知道為何上訴人不願意在台北工作，上訴人貸款之事，未告知被上訴人，是信用卡中心通知被上訴人才知道，上訴人的家庭情形，上訴人也不讓被上訴人知道，在台北好好的，為何要回嘉義，上訴人沒有負起養家的責任。結婚幾年以來，兩造的費用，包括小孩的費用，被上訴人的費用及上訴人的費用（包含黨部的費用及寄回家費用）都由被上訴人支付。
㈡兩造結婚前二個月，與婆婆同住，但婆婆嫌被上訴人煮的飯不好吃。若要被上訴
人搬回嘉義，可以住在外面，不一定要住在公婆家裡，上訴人未與被上訴人協調即自行遷回嘉義，上訴人可以先找被上訴人協調的，但沒有協調就要求上訴人履行同居。又上訴人搬回嘉義後，也都沒有上台北看小孩，且上訴人沒有給被上訴人生活費，生活沒有保障。若願意回嘉義住，沒有工作，上訴人是否願意給生活費？㈢被上訴人二妹與二妹夫感情沒有不好，十年來也沒有鬧離婚，對被上訴人的小孩也如親生父親一般對待。反倒是上訴人對小孩一直都不聞不問，不關心小孩。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、上訴人主張：兩造於八十八年七月間結婚，育有一子 陳信翰 ，結婚時設籍嘉義市○○街父母住處，同年十月間因伊於中國國民黨台北縣泰山鄉黨部任職，乃遷居台北，設籍台北縣○○鄉○○街，一年後遷至台北縣○○鄉○○路，與被上訴人之胞妹及妹夫同住，九十二年一月間，伊因被調職台北縣三芝鄉黨部，距離遙遠，通勤費時工作繁忙，又因父親所從事之營造業，須人手幫忙，乃辭去黨職，徵得被上訴人同意，一同回嘉義市打拼事業，伊於九十二年九月間遷回嘉義父母住所居住，但被上訴人拒不遷回嘉義與上訴人同居，違背夫妻同居義務，爰求為判決命被上訴人與伊同居等語。被上訴人則以：上訴人未與伊協商，即逕行離職返回嘉義離開兩造原先同居處所，婚後未與伊母子生活保障，返回夫家無法維持生活等語，資為抗辯。
二、上訴人主張，兩造於八十八年七月結婚，育有一子陳信翰。結婚時原設籍嘉義市鄰○○街○○號父母住處，八十八年十月後因任職中國國民黨台北縣泰山鄉黨部，乃遷居台北縣○○鄉○○村○○街○○巷○號之四，其後又遷居同縣○○鄉○○路○段一五六之五號，於九十二年十月，上訴人將其及兒子之戶籍遷回嘉義市其父母住處之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、戶口名簿為證，堪信為真實。茲上訴人主張，兩造係夫妻，被上訴人應返回嘉義市與其同居，被上訴人則拒絕，並以前開情詞置辯。是本件應審究者，乃兩造之住所係在何處？被上訴人應否返回嘉義市上訴人現住處與其同居？
三、按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。民法第一千零一條規定甚明。又夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。同法第一千零二條第一項定有明文。
㈠經查：兩造間於結婚初期，固曾設籍於上訴人之父母之住處，惟不久即因上訴人
工作之需要，即共同設籍台北縣泰山鄉，其後再改遷籍台北縣五股鄉，直至九十二年十月，上訴人自行將自己及小孩之戶籍遷回嘉義市父母住處，而將被上訴人之戶籍保留在原設籍之處所，依此項事實觀之，兩造間過去係約定住所在台北縣泰山鄉，上訴人於九十二年九月間，自行返回嘉義市工作，於同年十月將戶籍遷回嘉義市，且未將被上訴人之戶籍一併遷回，顯見此項改定住所之行為，非經兩造之共同協議為之。
㈡上訴人雖主張：被上訴人原本同意返回嘉義與其父母同住云云，此為被上訴人所
否認，上訴人於原審言詞辯論時亦陳稱：「當初我要抱（小孩）回來，被告不願讓我抱回來，當初被告沒有同意要與我回來嘉義，當初我告訴被告時，被告沒有反對，表示同意回嘉義。」等語（原審卷二十頁），被上訴人對上訴人此項陳述，明白表示「講不過上訴人」，其意乃表示不同意上訴人上開說詞，按諸常理，茍被上訴人曾同意與上訴人一同返回嘉義，豈有不共同遷籍回嘉義之理？再觀諸其於同日所表示：「被告應嫁雞隨雞，嫁狗隨狗，我住裡那裡，被告就要跟我住那裡」（原審卷二十頁），顯見上訴人主張被上訴人先前同意與其返回嘉義居住一節，並非事實。
㈢綜上所述，兩造婚後主要設籍台北縣泰山鄉○○○鄉○○路，被上訴人及兩造所
育之小孩，現仍居住於台北縣○○鄉○○路原先兩造協議之處所，並於該處市場經營生意，所得尚可維持母子生計，上訴人自行離去上開兩造原先同居之處所，返回嘉義市工作，於原審及本院審理期間，對被上訴人要求保障其母子之生活及被上訴人必要生活費用，支吾其詞（原審卷二十三頁、本院卷七十頁），不能使被上訴人安心結束在台北現住處所打下之生意基礎，兩造既未能共同協議決定新住處，上訴人又未能舉證證明兩造已協議同居處所改為嘉義市○○街○○號，則被上訴人拒絕從台北縣兩造原住處，返回嘉義市上訴人現住處與上訴人同居，應認為有正當理由。
四、從而，上訴人依民法第一千零一條規定，請求被上訴人返回嘉義市履行同居義務，為無理由，應予駁回。原審法院所為判決，於法尚無不合。上訴人上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十三年九月三十日~B法院書記官易慧玲