裁判字號：臺灣高等法院104年聲字第2872號刑事裁定
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度聲字第2872號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人劉素吟上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署104年度執聲字第1290號），本院裁定如下：
主文劉素吟犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人劉素吟因偽造文書等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、新舊法比較：㈠按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又依刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本案受刑人所犯如附表所示各罪，均係於民國95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年7月1日起施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…
五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，修正後刑法並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段，自應依修正前刑法第51條第5款之規定，定受刑人應執行之刑。
㈡受刑人所犯如附表所示之罪，均係於102年1月25日前犯之，
而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後該條第1項、第2項則分別規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，自無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法）。
㈢又受刑人行為後，刑法第41條亦於94年1月7日修正，同年2
月2日公布，並自95年7月1日起施行。受刑人行為時即90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項、第2項分別規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」，修正後刑法第41條第1項、第2項則分別規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」【按：刑法第41條又於98年1月21日修正公布，並自98年9月1日起施行，惟該條第1項文字未予變更（僅刪除該條項其中一處逗號），並將原第2項修正為「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」並移列至第8項；另該條文復於98年12月30日修正公布，並自99年1月1日起生效施行，調整第1項規定部分文字為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，第8項則修正為「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」】，又刑法施行法第3條之1第3項規定：於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。
三、再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號判決要旨參照）。
四、經查：受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示之法院先後判處如附表所示之刑，並均諭知得以銀元300元即新臺幣900元折算1日易科罰金，且經分別確定在案，此有臺灣臺北地方法院101年度審簡字第100號刑事簡易判決、99年度訴字第894號刑事判決、本院104年度上訴字第1255號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可參。茲檢察官聲請最後事實審之本院就受刑人所犯如附表所示各罪定應執行之刑，本院審核後認除聲請書附表編號2「犯罪日期」欄誤載為「90年8月起至92年1月間」，應予更正為「91年1月底某日、92年1月底某日」外，檢察官之聲請於法並無不合，爰就受刑人所犯如附表所示2罪，依修正前刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑6月為下限，以宣告刑總和有期徒刑9月為上限），再考量受刑人之犯罪次數、情節及貫徹刑法量刑公平正義理念等情，定受刑人應執行之刑，且依刑法施行法第3條之1第3項之規定，適用90年1月10日修正公布之刑法第41條第2項規定諭知易科罰金之折算標準。末受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖已於101年4月11日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟如附表所示2罪既合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就如附表所示2罪合併定受刑人應執行之刑，僅係檢察官於換發執行指揮書時，將如附表編號1備註欄所示已執行部分予以扣除，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款、90年1月10日修正公布之刑法第41條第1項前段、第2項，刑法施行法第3條之1第3項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。
中華民國104年9月22日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官朱瑞娟法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官黃文儀中華民國104年9月22日附表：
┌────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│├────┼───────────┼───────────┤│罪名│商業會計法│偽造文書│││（商業會計法第71條第1│（行使業務登載不實文書│││款之填製不實罪）│罪）│├────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑1年，減為有期│有期徒刑6月，減為有期│││徒刑6月│徒刑3月│├────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│民國93年2月間起至94年6│91年1月底某日、92年1月│││月間止│底某日（聲請書附表誤載││││為90年8月起至92年1月間││││，應予更正）│├────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署││年度案號│100年度偵字第20749號│98年度偵字第23527號│├─┬──┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺北地方法院│臺灣高等法院││後├──┼───────────┼───────────┤│事│案號│101年度審簡字第100號│104年度上訴字第1255號││實├──┼───────────┼───────────┤│審│判決│101年2月17日│104年7月15日│││日期│││├─┼──┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺北地方法院│臺灣高等法院││定├──┼───────────┼───────────┤│判│案號│101年度審簡字第100號│104年度上訴字第1255號││決├──┼───────────┼───────────┤││確定│101年3月5日│104年8月4日│││日期│││├─┴──┼───────────┼───────────┤│是否得│是│是││易科罰金│││├────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署│││101年度執字第1959號（│104年度執字第5924號│││易科罰金執行完畢）││└────┴───────────┴───────────┘