裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴緝字第11號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴緝字第11號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊政雄上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9145號），被告於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文楊政雄共同常業詐欺，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事實
一、楊政雄與 李金山 （化名「楊政雄」、「李 春雄 」，業經本院以95年度訴字第475號判決判處有期徒刑3年10月，上訴後由臺灣高等法院以97年度上訴字第1970號判決駁回上訴確定）、 郭南飛 （化名「郭 銘駿 」、「 郭銘俊 」，經本院以95年度訴字第475號判決判處有期徒刑1年8月，上訴後經臺灣高等法院改判有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定）、 胡蓮雲 （經本院以95年度訴字第475號判決判處有期徒刑
1年6月，減為有期徒刑9月，上訴後由臺灣高等法院以97年度上訴字第1970號判決駁回上訴確定）為牟不法利益，竟共同謀議以設立公司並營造正常營業、債信良好假象之方式，使他人陷於錯誤以詐取財物、利益，即共同意圖為自己不法之所有，並基於常業之犯意聯絡，先於民國93年9月間申請設立「至寶 食品 有限公司」（下稱至寶公司，址設桃園縣蘆竹鄉海湖村12鄰海湖161之5號），並由胡蓮雲、楊政雄分別登記為至寶公司之負責人、股東，復推由李金山、郭南飛對外營造正常營業之假象，即於附表各編號所示時間，以附表各編號所示詐騙方式，使附表各編號所示被害人陷於錯誤，而詐得如附表各編號所示不法利益及財物，再轉售予不知情之他人，藉以牟利，其等均以之為業，恃以為生。迨各該貨款、支票到期前，李金山等人即逃匿無蹤、避不見面。
嗣因如附表所示被害人屆期發現用以支付租金、貨款之支票到期陸續退票，且至寶公司業已搬遷一空，始發覺受騙。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告楊政雄所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第15
9條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之
5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告就本件判決所引之以下被告以外之人於審判外之陳述，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第
159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164、165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，亦堪認均有證據能力。
三、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即共同被告李金山於警詢、檢察官訊問（見94年度偵字第18341號卷一第27至28頁，卷五第3至9頁、第53至59頁，卷六第145至150頁，97年度偵字第9145號卷二第93至98頁、第114至116頁、第156至159頁）、郭南飛於警詢、檢察官訊問（見94年度偵字第18341號卷六第88至98頁，97年度偵字第9145號卷一第71至73頁）、胡蓮雲於警詢、檢察官訊問時（見94年度偵字第18341號卷二第24至25頁、第28至31頁，卷三第135至136頁）等人證述相符，且經證人即被害人 林金雄 、 蘇裕霖 、 莊訓金 、 林長佑 、 劉又綺 、 李俊昌 、 陳石燦 、 林國春 等人於警詢時證述遭詐騙之情節明確（見94年度偵字第18341號卷五第228至230頁，卷七第11至13頁、第26至27之1頁、第41至43頁、第53至57頁、第67至69頁，卷八第172至174頁、卷九第81至83頁），復有至寶公司章程、桃園縣政府營利事業登記公示詳細資料、營利事業登記證（見97年度偵字第9145號卷二第192至195頁）；被害人林金雄之租賃契約、支票影本1張、退票理由單1紙（見94年度偵字第18341號卷五第235至239頁）；被害人常富塑膠企業股份有限公司提出之支票及退票理由單各3紙、至寶公司名片1張、出貨單13張（見94年度偵字第1834
1號卷七第74至83頁）；被害人啟昇塑膠工業有限公司提出之支票及退票理由單各1紙、送貨單8張（見94年度偵字第18341號卷七第62至66頁）；被害人如記食品有限公司提出之訂購單1紙、客戶銷退貨明細表2紙、支票2張（見94年度偵字第18341號卷九第84至87頁）；被害人綠邦企業股份有限公司提出之支票3張、至寶公司名片1張、綠邦企業股份有限公司應收帳款明細表1紙、存證信函1紙、送貨單8紙（見94年度偵字第18341號卷七第31至35頁、第37至40頁）；被害人 允偉 興業股份有限公司提出之退票理由單及支票各1紙、出貨單7紙（見94年度偵字第18341號卷七第17至25頁）；亞士百貨有限公司繳款通知信、郵政劃撥儲金存款單、出貨情形查詢、至寶公司名片1張（見94年度偵字第18
341號卷四第227至229頁，卷八第176至177頁）；被害人 永熚 （ 永煜 肉品）企業股份有限公司林口業務部出貨單4紙、支票及退票理由單各3張（見94年度偵字第18341號卷七第48至58頁）在卷可稽，被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑方面：
（一）按本件被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，依刑法第2條第1項規定，於法律修正後，自應為新舊法之比較適用。而所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用（最高法院97年度台上字第37號判決要旨參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、53
43、6171號判決意旨參照）。茲就與本案相關之論罪科刑修正法條之比較適用情形分述如下：
⑴95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第340條常業詐欺
罪之規定，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯多次詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑必較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較有利之修正前刑法第340條論以常業詐欺罪。
⑵修正前刑法第340條常業詐欺罪定有罰金刑，依修正後刑
法施行法第1條之1，雖改以新臺幣為罰金之單位並提高
3倍（因常業詐欺罪於88年曾經修正，罰金修正為銀元5萬元），惟因修正前之罰金單位為銀元，與新臺幣之折算比例為3比1，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5款業經修正，修正前依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，則罰金最低額由銀元10元即為新臺幣30元以上，提高為新臺幣1千元以上，並以百元為單位，因而以修正前之法律對被告較為有利。
⑶修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀共同正犯、預備共同正犯。惟本案被告與共同被告李金山等人就本件犯行係行為共同正犯態樣，無論依修正前或修正後之刑法第28條規定，均為正犯，對被告而言，適用修正前後之規定並無不同，自無新舊法比較適用之問題。
⑷綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
（二）以本案之詐騙集團分工規模、著手詐騙行為數量甚鉅，且依被告與共同被告李金山等人係因需賴該詐騙所得以營生，是被告自有賴以營生之主觀犯意，及反覆實施之客觀事實，自屬常業犯，是核被告所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪。
（三）被告就上揭犯行與李金山、郭南飛、胡蓮雲等人，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）爰審酌被告不思以己力，正當營生，貪圖不法利益，甘受共同被告李金山之利用而加入詐欺集團，藉以詐騙他人以牟利，誠屬不該，復兼衡受害之人數眾多，金額甚鉅，及被告加入該詐欺集團之時間非長，參與情節與其餘共同被告輕重有異，犯後坦承全部犯行，犯後態度尚佳而有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）再查，中華民國九十六年罪犯減刑條例於95年7月4日公布，於96年7月16日施行。按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條第1項、第2項分別定有明文。本件被告係於96年4月24日前犯本件之罪，復核其所犯之罪並無同條例所定不予減刑之情形，茲依同條例第2條第1項第3款規定，併予於裁判時減其宣告刑2分之1。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第340條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官吳美文到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第十二庭法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國100年4月1日【論罪科刑法條】修正前刑法第340條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
【附表】┌──┬──────┬─────┬───────┬───────────┐│編號│時間│被害人│詐得財物或利益│詐騙方式│├──┼──────┼─────┼───────┼───────────┤│一│93年11月10日│林金雄│94年2至4月份│李金山佯稱「楊政雄」而│││││房租（共計45,0│向被害人林金雄承租林陳│││││00元）。│ 秀鳳 所有桃園縣蘆竹鄉海││││││湖村12鄰161之5號之房││││││屋，先按月以現金支付租││││││金，並與郭南飛營造公司││││││正常經營之假象，待取得││││││被害人信任後，即開立支││││││票支付租金，致被害人陷││││││於錯誤，嗣李金山等人搬││││││離該處，並逃逸無蹤，且││││││開立用以支付94年2月至││││││4月份租金之支票到期未││││││獲兌現。│├──┼──────┼─────┼───────┼───────────┤│二│94年2月19日│常富塑膠企│塑膠製品（1,15│李金山向被害人佯稱「李│││至94年4月19│業股份有限│5,743元）│春雄」，先以現金與被害│││日│公司││人交易，並與郭南飛營造││││（蘇裕霖）││公司正常經營之假象，待││││││取得被害人信任後，再大││││││量訂購左列財物，並開立││││││支票支付貨款，致被害人││││││陷於錯誤，將左列財物送││││││至指定地點。嗣李金山等││││││人即將所詐購之貨物搬離││││││，並逃匿無蹤，而支票到││││││期亦未獲兌現。│├──┼──────┼─────┼───────┼───────────┤│三│94年3月7日│啟昇塑膠工│塑膠製品（合計│李金山向被害人佯稱「李│││起至94年4月│業有限公司│334,479元）│春雄」，先現金與被害人│││30日│（莊訓金）││交易，並與郭南飛營造公││││││司正常經營之假象，待取││││││得被害人信任後，再大量││││││訂購左列財物，並開立支││││││票支付貨款，致被害人陷││││││於錯誤，將左列財物送至││││││指定地點。嗣李金山等人││││││即將所詐購之貨物搬離物││││││搬離，並逃匿無蹤，而支││││││票到期亦未獲兌現。│├──┼──────┼─────┼───────┼───────────┤│四│94年3月11日│如記食品有│火鍋料（合計41│李金山向被害人佯稱「李│││至94年4月25│限公司│6,750元）│春雄」，先現金與被害人│││日│（林長佑）││交易，並與郭南飛營造公││││││司正常經營之假象，待取││││││得被害人信任後，再大量││││││訂購左列財物，並開立支││││││票支付貨款，致被害人陷││││││於錯誤，將左列財物送至││││││指定地點。嗣李金山等人││││││即將所詐購之貨物搬離物││││││搬離，並逃匿無蹤，而支││││││票到期亦未獲兌現。│├──┼──────┼─────┼───────┼───────────┤│五│94年3月16日│綠邦企業股│冷凍食品（合計│郭南飛向被害人佯稱「郭│││至94年5月17│份有限公司│919,850元）│銘駿」，先現金與被害人│││日│（劉又綺）││交易，並與李金山營照公││││││司正常經營之假象，待取││││││得被害人信任後，再大量││││││訂購左列財物，並開立支││││││票支付貨款，致被害人陷││││││於錯誤，將左列財物送至││││││指定地點。嗣李金山等人││││││即將所詐購之貨物搬離，││││││並逃匿無蹤，而支票到期││││││亦未獲兌現。│├──┼──────┼─────┼───────┼───────────┤│六│94年4月3日│允偉興業股│冷凍食品1批（│李金山向被害人佯稱「李│││至94年5月19│份有限公司│合計285,510元│春雄」，先現金與被害人│││日│（李俊昌）│）│交易，並與郭南飛營造公││││││司正常經營之假象，待取││││││得被害人信任後，再大量││││││訂購左列財物，並開立支││││││票支付貨款，致被害人陷││││││於錯誤，將左列財物送至││││││指定地點。嗣李金山等人││││││即將所詐購之貨物搬離物││││││搬離，並逃匿無蹤，而支││││││票到期亦未獲兌現。│├──┼──────┼─────┼───────┼───────────┤│七│94年4月20日│亞士百貨有│ 蠶絲涼 被4件（│郭南飛以「郭銘俊」名義││││限公司│合計19,600元│向被害人傳真訂購左列財││││（陳石燦）│）│物，致被害人陷於錯誤，││││││而於94年4月21日以宅配││││││方式將左列財物送至指定││││││地點。嗣李金山等人取得││││││左列財物後，即未依約劃││││││撥付款，並逃匿無蹤。│├──┼──────┼─────┼───────┼───────────┤│八│94年5月3日│永煜肉品企│冷凍食品（牛、│李金山向被害人佯稱「李│││至94年5月20│業有限公司│羊肉）│春雄」，先現金與被害人│││日│（林國春）│（合計358,518│交易，並與郭南飛營造公│││││元）│司正常經營之假象，待取││││││得被害人信任後，再大量││││││訂購左列財物，並開立支││││││票支付貨款，致被害人陷││││││於錯誤，將左列財物送至││││││指定地點。嗣李金山等人││││││即將所詐購之貨物搬離物││││││搬離，並逃匿無蹤，而支││││││票到期亦未獲兌現。│└──┴──────┴─────┴───────┴───────────┘