裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第594號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：偽證等
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第594號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第383號），本院判決如下：
主文丙○○竊盜，累犯，處有期徒刑伍月。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、丙○○前於民國91年間，因搶奪、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院分別以91年度訴字第2076號、91年度易字第1873號判決處有期徒刑8月、6月確定，並另定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定，經送監執行，於93年3月24日縮短刑期執行完畢。仍不知警惕，先後為下列行為：
㈠丙○○於96年8月8日至其友人 游辰瑋 位於彰化縣○○鎮○
○路○段○○○巷○○號住處尋訪游辰瑋，嗣於同日下午5時30分許，見游辰瑋先行離去，其家中無人，即意圖為自己不法之所有，徒手竊取游辰瑋姪子甲○○所有如附表所示之物得手後，騎乘機車將竊得之上開電腦往彰化縣彰化市○○路附近，以新臺幣（下同）3,000元代價售予開設「彰化二手貨萬物買賣」二手物流中心之 黃錢萬 。
㈡翌日，甲○○發現如附表所示之物遭竊，並告知其祖母乙○
○，經乙○○質問丙○○，丙○○明知贖回如附表所示之物之對價為出售金額加500元（即3,500元），竟另基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年8月9日下午5時許，在游辰瑋上揭住處向乙○○訛稱：如附表所示之物係游辰瑋所竊取，可將之贖回，但須支付6,000元等語，並表示可帶乙○○前往收贓者處，且立即借用乙○○另一兒子 游錫珍 之行動電話與收購上開電腦之黃錢萬聯繫，使乙○○不疑有他而交付6,000元予丙○○，丙○○即於同日下午7時30分許，帶同乙○○及其子游錫珍前往彰化市○○路竹仔腳巷口等候，由丙○○獨自一人前往找尋黃錢萬，丙○○以3,500元之代價向黃錢萬贖回附表所示之物後，將該等物品交付乙○○及游錫珍，而以此方式詐取乙○○所交付之2,500元現金得手。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按不起訴處分確定之案件，非發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款，不得對於同一案件再行起訴，所謂新事實或新證據雲者，只須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件。既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判。又所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，有最高法院44年臺上字第467號判例、57年臺上字第1256號判例可資遵循。本件被告丙○○被訴基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年8月8日下午5時30分許，在游辰瑋住處，由竊取甲○○所有之電腦主機及顯示器各1組得手之事實，雖曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第8614號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書1份在卷可憑，惟於該不起訴處分確定後，經檢察官以證人黃錢萬到庭證述相關案情後，發現新事實新證據為由起訴，經核上開人證於96年度偵字第8614號案件偵查終結後為不起訴處分前，檢察官確實均未發現，則其以發現新事實新證據為由再行起訴，並無不符，併予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對其他證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人甲○○、乙○○、證人游錫珍、游辰瑋、 郭漢文 、黃錢萬於警詢、偵訊時之證述相符，並有贓物認領保管單1紙、失竊物品照片3張、讓渡證書1紙、電話通聯紀錄
1份附卷為憑，足認被告自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、第339條第
1項詐欺取財罪。被告所犯上開二罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於91年間，因搶奪、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院分別以91年度訴字第2076號、91年度易字第1873號判決處有期徒刑8月、6月確定，並另定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定，經送監執行，於93年3月24日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內又故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告正值壯年，不思以正當方式謀生，前已有多次竊盜、搶奪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，仍不知尊重他人財產法益，又再為本件竊盜、詐欺犯行，顯然漠視法紀，所為甚不足取，犯後亦飾詞否認犯行，迄至偵查起訴後，因見事證明確，始坦承犯行，惟被害人所受損害尚非甚鉅，且被告亦就其犯行表達悔意，並審酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，認公訴人就被告所犯竊盜及詐欺罪部分，各請求量處有期徒刑1年2月以上刑期，衡諸被告犯行危害程度及所得利益，實嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於96年10月
9日傳喚被告丙○○到庭以證人身分作證訊問時，被告基於偽證之犯意，就上開電腦究竟出售予何人此一於案情有重要關係事項，具結證述係以3,000元現金、3,000元毒品之代價出售予郭漢文，因認被告涉有刑法第168條偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再刑法偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第168條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第
2項規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則；該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬，最高法院96年度臺上字第639號、97年度臺上字第265號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告涉有偽證犯行，無非係以證人黃錢萬、乙○○、游錫珍之證述，及臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第8614號案件於96年10月9日偵訊筆錄、證人結文等證據資料，為其論據。惟查：被告丙○○於96年10月9日係以被告身分自行到庭接受訊問，至訊問完畢時，檢察官始向被告諭知具結之義務及偽證之處罰，且未告知被告得拒絕證言之旨，此有該次訊問筆錄可稽（見96年度偵字第8614號卷第15頁），是以被告於陳述其出售電腦予郭漢文之情節時，僅認知其係以被告身分應訊，於供後檢察官始將其身分轉換為證人而命其具結，被告並不知其有拒絕證言之權利，揆諸上揭說明，此情況下所為之具結程序即有瑕疵，應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦無法以偽證罪責論擬。是公訴人所指被告此部分行為尚與偽證之構成要件有間，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有偽證犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第320條第1項、第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官余建國到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第五庭審判長法官余仕明
法官簡婉倫法官楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年6月13日
書記官張木松附表：
編號一、電腦主機（HP）1臺。
編號二、顯示器（ACER）1臺。
附錄論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。