裁判字號：臺灣彰化地方法院97年易字第830號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度易字第830號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第2443號），本院北斗簡易庭認為不宜（97年度斗簡字第246號），簽移普通庭改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭博性電動機具「虎豹王三代」、「大三元」各壹台（各含ＩＣ板壹塊）及賭資新臺幣壹萬壹仟柒佰陸拾元均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國96年間因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經本院以96年度斗簡字第57號刑事判決判處拘役30日，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定，嗣經於96年6月11日易科罰金執行完畢（尚不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未向主管機關彰化縣政府辦理營利事業登記，而與真實姓名年籍均不詳綽號「 阿文 」之成年男子，各基於經營電子遊戲場及賭博之犯意聯絡，自97年3月4日起至同年月10日止，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○號公眾得出入之場所，擺放賭博性電子遊戲機「虎豹王三代」、「大三元」各1臺（各含IC板1塊）插電營業，而違規經營電子遊戲場業，供不特定人賭博財物。其賭博方式係由賭客每次以新臺幣（下同）10元硬幣投入上揭電動遊戲機內，並以1比1比例之開分後，按有無押中決定輸贏，如押中則可贏得1倍至100倍之分數，並直接自機臺退幣，如未押中則減少分數直至歸零，則該10元硬幣即落入上揭電子遊戲機機匣內歸甲○○及真實姓名年籍均不詳綽號「阿文」之成年男子共有。嗣為警於97年3月10日下午5時40分許，持本院所核發之搜索票，前往上址執行搜索勤務時查獲，並扣得賭博性電子遊戲機「虎豹王三代」、「大三元」各1臺（各含IC板1塊）及機臺內之賭資現金合計11760元。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案全部卷證，公訴人、被告均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、上揭事實，迭據被告甲○○於警、偵訊及本院審理時坦認不諱，並有現場照片15張附卷可稽及賭博性電子遊戲機具「虎豹王三代」、「大三元」各1臺（各含IC板1塊）、機臺內現金11760元扣案可資佐證，足認被告前開自白與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按所謂電子遊戲場業，依該條例第2條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年臺非字第276號判例要旨參照）。是被告甲○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺設電子遊戲機具，供人賭博以營利，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業。次按擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，擺設者之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，即與刑法第268條意圖營利之構成要件尚屬有間（此部分另詳後敘），是被告甲○○雖在其上址住所之公眾得出入之場所，擺設上揭電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作賭博性機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博之情形尚屬有間。
四、核被告甲○○未經辦理營利事業登記，擺設電子遊戲機具，供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處；其利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決可資參照）。是被告甲○○未經辦理營利事業登記，於密切接近之一定時間內，在前址經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬包括一罪、實質一罪。另被告甲○○多次與不特定人對賭之行為，均時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。被告與真實姓名年籍均不詳綽號「阿文」之成年男子間，就上開犯行均互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開二罪之間，犯意各別【依最高法院90年度臺非字第276號判例意旨，認被告未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在其所經營之檳榔攤擺設電子遊戲機臺經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，符合同條例第22條規定之構成要件，應依該法條論科。換言之，單純不申辦營利事業登記之不作為並不構成罪責；該條例第22條所非難評價者係違背應作為（申辦登記）而不作為（申辦登記），悄實施設置具賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機之作為犯行，亦即處罰性質上仍屬作為犯之犯罪行為，無涉不作為犯刑罰問題。且上開二罪間亦無必然共存之關係，即實務上仍有領有營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證之遊戲場負責人違法經營賭博行為，亦有未領有營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證之遊戲場負責人未違法經營賭博行為者】，行為互殊【依上揭最高法院90年度臺非字第276號判例意旨，原即認上開二犯行間係屬具有方法、結果關係之二行為，並非如同想像競合犯之一行為，嗣我國刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行後，既已修正廢除牽連犯之規定，自應回歸以行為數為論罪之依據】，應予分論併罰。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、非法經營電子遊戲場業之手段、賭博財物與經營之時間僅一星期、所生之危害非鉅、犯後均坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之賭博性電子遊戲機「虎豹王三代」、「大三元」各1臺（各含IC板1塊）為賭博之器具，現金11760元為賭資，不論是否為被告所有，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之。
五、公訴意旨另略以：被告甲○○係意圖營利而基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，於上揭時間，提供場所供擺放前開賭博性電子遊戲機2台，聚眾賭博，所為另涉犯有刑法第268條之意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第268條（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268條所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條文之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。在本案中，被告雖有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有從中收取任何場地費或抽頭費圖利，就此部分依法原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之罪嫌，與上開經本院論罪科刑之違反電子遊戲場業管理條例及普通賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第42條第
3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第一庭法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴書狀應敘述具體理由（須附繕本）。
中華民國97年6月12日
書記官蕭秀吉附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。