裁判字號：臺灣嘉義地方法院93年簡上字第58號民事判決
裁判日期：民國94年01月31日
裁判案由：排除侵害
臺灣嘉義地方法院民事判決九十三年度簡上字第五八號上訴人嘉義縣東石鄉公所法定代理人乙○○訴訟代理人 劉炯意 律師
孫則芳 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張巧妍 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十三年七月十三日本院朴子簡易庭九十三年度朴簡字第十號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年一月十七日言詞辯論終結判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠坐落嘉義縣○○鄉○○○段二一九之六號土地（下稱系爭土
地）如附圖所示編號Ａ面積０．００三四七０公頃之道路，已供公眾通行至少四十年以上，不僅供附近住戶通行，一般郵差、訪客等皆通行系爭土地之道路，且依最高行政法院七十六年度判字第一０七七號判決意旨，所謂供公眾通行乃指供二戶以上通行之謂，該道路不僅供二戶通行，且通行超過四十年，故已具有公用地役權之法律關係，上訴人為公眾通行及排水，於其上施設排水溝擋土牆及道路舖面，顯為適法。
㈡又同段二一九之一、二一九之二、二一九之三、二一二之十
八號等土地為袋地，訴外人 呂文隆 、 呂國安 等人亦有地上建物，非通行系爭土地無法出入，家庭廢水非經該水溝無法排出，原審雖稱，土地分割後，留設同段二一九之五地號為道路用地，仍為全體共有人所共有，並非被上訴人單獨所能排除該地上物而開闢道路。然被上訴人已取得鈞院八十三年度訴字第二一一號共有物分割之確定判決，自可依法聲請強制執行，拆除同段二一九之五號土地之地上物，開闢道路，原審認事用法，應有疏漏。故在同段二一九之五號土地未開闢道路前，上訴人依法不得廢止系爭土地之上述道路、排水溝，以維公益。被上訴人不聲請強制執行，以開闢道路，執意將目前供人通行之道路及水溝拆除，顯已違反公共利益，亦有礙袋地通行之規定。
㈢同段二一九之五號土地，雖留設供同段二一九之一、二一九
之二、二一九之三、二一二之八號土地及原共有人通行之用，但至今仍未開闢道路，且地勢低漥，積水盈年，無法供人通行，如逕將系爭土地之道路及水溝拆除，勢必影響原通行人之出入及安全，且本件訴訟標的價額經鈞院核定為新台幣十二萬元，而施設水溝、路面及擋土牆之費用遠逾於此，若予以拆除則有礙公眾通行及排水，故被上訴人自己所得利益極少，而他人及國家社會所受損失甚大；另依嘉義縣朴子地政事務所八十三年七月四日複丈成果圖所示，編號十為道路，路寬約三公尺餘，北方有土地編號二至五號土地之建物，南邊緊鄰十一、十二、十八、十九、廿號土地之建物，東邊有編號八號土地上之建物，西邊有編號十一至十五號土地上之建物，故當時該巷道應是供上述建物出入使用，至少亦供二至五號及八、十一號之建物使用，而該等建物皆為平房，且有相當屋齡，由此足見編號十部分土地應為供公眾通行之既成道路，又該既成道路上另有同段二一八、二二二之七地號土地於上述複丈成果圖未繪出，被上訴人稱住戶主要經由編號二二號土地出入，此指編號二二號土地附近之住戶，而二至五號及八、十一號土地建物未曾以編號二二號空地出入，故證人 呂真貴 所言不實，編號十號巷道早已通行數十年，已如上述，且巷道四週三、四十年來亦非漁塭，故證人所述不實在。又系爭土地適坐落在編號十號土地部分，依該複丈成果圖所示，編號十號之道路面積有一九五、五三平方公尺（不含同段二一八、二二二之七地號土地）而占用被上訴人系爭土地面積為三四、七平方公尺，約占全部道路面積六分之ㄧ，若予以拆除將使道路完全無法使用，顯然不利住戶通行，被上訴人之行為有權利濫用，違反公共利益，並與最高法院七十一年度台上字第七三七號判例意旨不符。而上訴人是應村長及附近居民請求，為公共利益在原有道路旁築擋土牆、排水溝及改善路面，應為適法，故被上訴人訴請將擋土牆、排水溝及道路等地上物拆除，回復原狀，應無理由。況被上訴人如對上訴人認定系爭土地之巷道為既成道路不服，應循行政爭訟之方式處理，鈞院如認該巷道是否為既成道路仍有疑義？此為行政爭訟之範圍，非民事訴訟所能介入，故亦應駁回被上訴人之起訴，曉諭其應循行政爭訟之方式處理。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出地籍圖謄本、建照執照影本、土地登記謄本、照片等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠按既成道路成立公用地役關係，首須不特定之公眾通行所必
要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三、須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定期間，但仍應以日時長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院釋字第四ＯＯ號解釋之解釋文及理由書已有論述。⑴系爭土地乃分割自同段二一九地號（以下簡稱原二一九地號土地），而原二一九地號土地為被上訴人與其他訴外人所共有，上述土地經鈞院以八十三年訴字第二一一號、台灣高等法院台南分院八十四年上字第三八七號及最高法院八十六年台上字第一八五九號判決分割確定在案。依該分割共有物事件中嘉義縣朴子地政事務所八十三年間所繪製之前述複丈成果圖所示，原二一九地號土地上有一巷道貫穿，惟該巷道為一寬約三公尺之無尾後巷，雖原二一九號土地之少數共有人（即該複丈成果圖所示之編號十二至十五等所有人），因原建物於該編號土地上之房屋後門有與該無尾巷連接，而有從後門通行該無尾巷至道路者（此等事實，有鈞院八十三年度訴字第二一一號分割共有物事件卷內之現場照片可證），惟此僅為通行之便利或省時而已，其尚得由前門連接之巷道通行至公路，是縱有原二一九號土地之少數共有人通行系爭土地，並不符合既成巷道之「通行所必要」要件。⑵又系爭土地原僅有一寬約三米之無尾巷而已，且僅為原二一九地號土地之少數共有人有因便利或省時而通行，已如前述，則既僅供土地共有人自己通行而已，當為私設巷道之性質，自不符合既成巷道之「公眾通行」要件。至於上訴人所主張一般郵差、訪客均有通行，顯非事實，因該死巷僅通共有住戶後門，郵差自後門送信、訪客由後門來訪，實違常情。⑶系爭土地之道路現狀約為六米寬，已非原寬約三米之無尾後巷，此係因上訴人未經被上訴人同意於八十九年間設置道路、水溝等地上物，強加拓寬所致，已據原審勘測現場屬實，足證系爭土地所以成為道路之現狀，源於上訴人無權闢建道路，則設若有所謂不特定公眾出入通行，迄今祇不過為四年，亦不符合既成巷道之「年代久遠」要件。再依證人呂真貴證稱：「這（指原判決後附附圖所示代號Ａ土地）是鄉公所作的，我們也不知道，我們也不同意，這是私人地，以前的路可以走路而已，作排水溝才有路，以前沒有路，是垃圾堆，這是十多年才有的，我們以前出入都是從編號二十二那邊出入，Ａ那邊沒有路，編號十六是我們住處，編號十五、十四、十三後面十多年前還是漁塭，我們屋後都是漁塭，ＡＢＣ那些都是十幾年前才填起來」等語，證人既清楚記得其通行之時間，則縱若原二一九號土地共有人前曾為通行之便利，而通行上述複丈成果圖所示編號十號土地者，即不符合既成巷道之「年代久遠」要件，且本件上訴人亦不爭執原二一九地號土地之共有人之主要通行路，為如附圖Ⅰ即上述複丈成果圖所示之編號二二號及十七號土地；而另依上訴人稱：「當時該巷道應是供上述建物出入使用，至少亦供編號二至五號、八號及十一號土地上之建物使用」等語，惟編號八為廚房、編號十一為空地，均非之三合院平房，是依上訴人上述主張，亦無法證明有不特定公眾出入通行系爭土地。
本件既僅少數共有人因通行便利而通行，自亦不符合既成巷道之「不特定之公眾通行所必要」之要件，則系爭土地確非既成巷道甚明。
㈡又被上訴人依所有權人物上請求權之規定，請求上訴人剷除
未經同意而施設於系爭土地上之如附圖所示Ａ部分面積三四、七平方公尺之柏油路、水溝，就權利之行使而言，主觀上並非以損害他人為主要目的，且被上訴人所有系爭土地面積為一三一、一三平方公尺，上訴人違法舖設道路等地上物之土地面積為三四、七平方公尺，已占逾四分之一，則上訴人無何合法權源，竟於被上訴人土地上舖設道路、水溝，明顯違背憲法財產權應予保障之規定。又縱然目前同段二一九之五號土地上之道路尚未開闢，然此為原二一九地號土地全體共有人所應配合，並非被上訴人一人之責，乃上訴人竟謂被上訴人不聲請強制執行，以開闢道路，執意將該供人通行之道路及水溝拆除，顯已違反公共利益云云，顯屬無稽。況上訴人原以村長陳情為由，在被上訴人所有系爭土地如附圖所示Ａ部分挖設之水溝，但挖設之後並無排水，經被上訴人提出抗議後，上訴人已派人回填泥土，並無留設水溝之現狀，足見上訴人並無須於被上訴人所有系爭土地上舖設水溝，以供附近住戶排放家庭廢水之必要，則上訴人舖設路面、挖設水溝，純係侵害被上訴人土地所有權，被上訴人訴請排除侵害，於法並無不合。
㈢另於同段二一九之一、二一九之二、二一九之三、二一二之
十八地號等土地，依卷附地籍圖謄本所示（本院卷第一一一頁），可通行同段二一九之五號土地以至公路，並非袋地，此亦經上訴人於其上訴理由狀載：同段二一九之五土地，雖留設供二一九之一、二一九之二、二一九之三、二一二之八地號及原共有人通行之用自承在案，且訴外人呂國安所有同段二一二之二號、二一九之四號土地，尚得通行其父 呂港 與 蔡文進 共有之同段二一九之二五號土地連接二一九之十號土地以至公路；再者，同段二一九之一、二一九之二、二一九之三、二一二之八地號土地所有人有無需要通行周圍地以至公路，係另案問題，其等應另案訴訟主張，並非本案所應審酌，亦與上訴人無干係，無須上訴人代其主張權利，乃上訴人全未斟酌考量被上訴人權益，僅由訴外人利益的觀點論述，實屬偏頗，無足採信。況本件訴訟標的價額十二萬元，應係估算上訴人設施水溝及路面及擋土牆等費用，而系爭土地如附圖所示Ａ部分價額為六萬九千四百元（34.7㎡×2000元/㎡＝69,400元），並非原審據已核定訴訟標的之價額，上訴人尚有誤解。
㈣依附圖Ⅰ所示編號Ｆ部分土地，係原二一九號土地共有人之
主要出入通行路，此於上述分割共有物事件，原審於八十三年六月六日勘驗現場繪製之現況圖及共有人提出之分割方案二份，與上述事件囑託製作之鑑定報告所載：係供私設巷道使用，亦足證明系爭土地確為私設巷道
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出嘉義縣朴子地政事務所八十三年七月四日之複丈成果圖、本院八十三年度訴字第二一一號分割共有物事件分割方案圖、地籍圖謄本影本、地籍圖謄本及照片等件為證，並聲請訊問證人呂真貴。
丙、本院依聲請函詢嘉義縣朴子地政事務所就如附圖Ⅰ之複丈成果圖，依該圖例之比例核算其各點路寬。
理由
一、被上訴人起訴主張：緣坐落嘉義縣○○鄉○○○段二一九之六號土地（下簡稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人同意於八十九年間在系爭土地上設置如附圖所示編號Ａ部分道路、水溝、擋土牆等地上物，侵害被上訴人之所有權，爰本於所有權人之物上請求權規定提起本件訴訟等語。上訴人則以：上述道路本為既成道路，已供該地區居民通行數十年，有公用地役權存在，上訴人僅係依同鄉三家村村長之請求，在經費許可情形下，辦理該道路墊高、改善工程而已，且因路面經常積水，始設置排水溝，並未變更原有位置及寬度，被上訴人提起本件訴訟，顯係違反公共利益等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地係分割自嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號（下簡
稱原二一九地號土地），而原二一九地號為被上訴人與其他訴外人所共有，該土地經本院以八十三年訴字第二一一號分割共有物判決分割確定在案，依該分割共有物事件中所繪製之現況圖所示，原二一九地號土地上有一條約三公尺道路貫穿之無尾巷。
㈡系爭土地為被上訴人所有，上訴人在系爭土地上興建如附圖所示編號Ａ部分所示之道路、擋土牆及排水溝之事實。
三、本件爭執點及本院之判斷：㈠上訴人雖以上述道路本為既成道路，已供該地區居民通行數
十年，有公用地役權存在，上訴人係依該村長之請求，辦理道路墊高、改善而已，且因路面經常積水，始設置排水溝，並未變更原有位置及寬度，故在同段二一九之五號土地未開闢道路前，上訴人依法不得廢止系爭土地之該道路、排水溝，以維公益，上訴人既為公共利益而改善該道路及排水溝，具有合法及正當性，上訴人之所有權應限制其行使云云。被上訴人則以上述道路為私設道路，非供公眾通行，且上訴人未經被上訴人同意於八十九年設置道路、水溝等迄今，僅有四年，且僅少數共有人因通行便利而通行，不符既成道路之要件等語置辯。經查：
⑴系爭土地乃分割原二一九地號土地，而原二一九地號土地為
上訴人與其他訴外人所共有，該土地經本院以八十三年訴字第二一一號、台灣高等法院台南分院八十四年上字第三八七號及最高法院八十六年台上字第一八五九號判決分割確定等情，已據本院調取上開卷宗查明屬實。依該分割共有物事件中所繪製之現況圖所示，原二一九地號土地上雖有一條道路貫穿，然該條道路為一寬約三公尺之無尾巷，此與卷附嘉義縣朴子地政事務所九十三年十一月廿四日九十三朴地二字第七五八八號函，按附圖Ⅰ之複丈成果圖所示編號Ｃ、Ｄ部分比例核算結果路寬均為二‧五公尺大致相符，乃自土地南側公路，通往土地內其他地區，顯然僅是供原二一九地號土地之共有人所通行之巷道，而該原二一九號土地之少數共有人（即附圖Ⅰ之複丈成果圖所示編號十二至十五等所有人），係因該編號土地上之房屋後門有與該無尾巷連接，而有從後門通行該無尾巷至道路者，其等房屋之前門係連接附圖Ⅰ編號Ｆ所示之道路，此有八十三年度訴字第二一一號分割共有物事件卷內之現場照片及上述附圖Ⅰ之複丈成果圖可憑，顯係為通行之便利或省時而已，並非平常對外通行道路。
⑵又依證人呂真貴到庭證述：「這（指原判決後附附圖所示代
號Ａ土地）是鄉公所作的，我們也不知道，我們也不同意，這是私人地，以前的路可以走路而已，作排水溝才有路，以前沒有路，是垃圾堆，這是十多年才有的，我們以前出入都是從編號二十二那邊出入，（附圖Ⅰ）Ａ那邊沒有路，編號十六是我們住處，編號十五、十四、十三號後面十多年前還是漁塭，我們屋後都是漁塭，編號Ａ、Ｂ、Ｃ那些都是十幾年前才填起來。」等語（見本院卷第一三四頁），此核與上述現場照片及附圖Ⅰ複丈成果圖所示情形大致相符，應堪採信。是上述道巷顯與司法院大法官釋字第四ＯＯ號解釋文及理由所明示，既成道路其成立公用地役關係之要件不符無誤。
⑶次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，此有最高法院六十二年台上字第一八０三號判例可資參照。故本件縱認部分共有人曾在原二一九地號土地上權占用，且原二一九地號土地業經前述判決分割確定，判決分割之結果已變更原道路之位置，確定之分割判決所劃設之道路，乃詳如九十三年十月一日朴地圖謄字第０七二八四號之地籍圖謄本之同段二一九之五地號土地之位置，原為私設巷道之同段二一九之六地號土地，在分割後，已由被上訴人單獨取得所有，並非道路，亦有上開判決及分割方案圖可參，可見同段二一九之六地號土地並非供設置道路使用甚明，其餘共有人自不得據以主張通行。
㈡至上訴人雖在原審提出該村村長之證明書、土地使用權同意
書及「覺書」，並表示係因村長之請求辦理道路改善，惟該村長並非土地所有權人或就系爭土地有處分權限，其自不得侵害他人之所有權，而前述土地使用權同意書與「覺書」上所載提供使用之土地地號均為同段二一九之五地號，顯非該二一九之六地號土地，均與本件無涉，自難採為有利上訴人之認定。
㈢復按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，固應就權利
人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例可資參照）。惟權利之社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民法之基本原則，為公共利益而限制私權，其他特別法多沒有規定，故之此不確定法律概念之適用，應力求嚴謹審慎，妥為衡量公益與利益之衝突，就個案予以具體化，使法律之適用趨於合理、客觀。本件被上訴人本於所有權人之物上請求權規定，請求上訴人剷除未經同意而施設於其土地上之柏油路、水溝等地上物，此就權利之行使而言，系爭土地面積為一三一、一三平方公尺，上訴人所舖設之道路、水溝等地上物所占用土地面積達三四、七平方公尺，已逾系爭土地總面積四分之一，被上訴人主觀上並非以損害他人為主要目的，而就權利之行使結果，其可收回遭占用部分而得完整使用土地；再者，上訴人原以村長陳情，及路面經常積水，始設置排水溝云云，然在被上訴人所有之系爭土地如附圖所示Ａ部分挖設之水溝後，並無任何排水，且在經被上訴人提出異議後，上訴人已派工回填泥土，全無排水溝渠之作用等情，已據被上訴人提出現場照片三張，亦為上訴人所不爭執，自堪信為真。是上訴人所設置之排水溝等設施，既無功能且已回填，則其以有重大公共利益為由資為抗辯，已難憑信。況本件原二一九地號土地經判決分割後，既已劃設同段二一九之五地號土地之道路供內側土地之共有人通行，且其他共有人亦另有道路可供通行，則比較衡量被上訴人權利之行使與他人或國家社會之利益，尚難視為有以損害他人為主要目的，或足認國家社會受有甚大損失。又縱然同段二一九之五地號土地上之道路現尚未開闢，然此為原二一九地號土地全體共有人所應配合，及占用二一九之五地號土地者亦應拆除地上物，此非被上訴人一人之責，至同段二一九之一號等土地既有其他道路可供通行，且上訴人又非上述土地之所有人，其所為關於袋地所有人通行權之抗辯，亦與本件無涉，均附此敘明。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段及中段分別定有明文。上訴人既未經被上訴人之同意，任意於被上訴人所有之系爭土地上施設如附圖編號Ａ所示之道路、排水溝、擋土牆等地上物，而侵害被上訴人之所有權，則被上訴人依前揭規定，訴請上訴人清除該路面、排水溝等地上物，並交還所占用之土地，即屬有據。
四、本件被上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號Ａ面積０．００三四七０公頃道路、水溝、擋土牆等地上物清除，回復原狀，並應將上開土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。是原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，因與本件判決之基礎無涉，且不影響判決之最後結果，爰不予一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年一月三十一日
臺灣嘉義地方法院家事法庭
審判長法官林世芬法官蔡廷宜法官李文輝右為正本係照原本作成。
本判決得上訴。
中華民國九十四年一月三十一日
書記官呂權芳