裁判字號：最高法院99年台上字第2891號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二八九一號上訴人甲○○選任辯護人 錢師風 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月八日第二審判決（九十六年度上訴字第二四四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一一六０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人固不否認持有扣案改造之玩具手槍，唯其雖經改造，仍不失為玩具手槍，雖經鑑定認可擊發適用子彈、具殺傷力，唯查該改造玩具手槍固有手槍外觀，惟實際無適用子彈可供擊發，亦無實際擊發任何子彈，鑑定機關亦未試射確定可擊發子彈，可證其無殺傷力，亦非手槍。原審之認定有背證據法則。㈡上訴人固不否認持有扣案所示毒品、電子秤等物品，唯均係上訴人自行吸食毒品所使用，上訴人否認有於民國九十六年三月二日上午十一時五十分以新台幣（下同）五百元販售毒品予 許獎麟 。查第一審判決原認定上訴人自九十六年二月二十七日起至同年三月二日止，販賣毒品予許獎麟四次，連同查獲當日之交易，共計五次，無非依據許獎麟在警、偵訊之供述；原審則認上訴人僅在查獲當日以五百元出售第一級毒品一小包予許獎麟，換言之，許獎麟警、偵訊所供大部分均非事實，則許獎麟之供述自有全部不實之可能。查許獎麟於第一審作證時並不避諱吸食毒品，唯否認有向上訴人購買，參照本案承辦員警 陳維德 於第一審證稱監聽上訴人手機三個月等語，則何以未錄到許獎麟有向上訴人買毒品之對話，足證許獎麟於第一審所供尚非子虛，原審仍依許獎麟警詢筆錄所供，認上訴人有販售毒品予許獎麟，自有違證據法則。㈢查本件警方於九十六年三月一日聲請對上訴人搜索，搜索票有效期間自九十六年三月二日至四日，執法單位卻能以搜索票當日抓到現場販賣，豈有如此巧合之事？又原判決認定上訴人九十六年三月二日販賣第一級毒品一次，則可證警方聲請搜索票之理由所謂發現疑似販毒云云，均為不實。換言之，監聽三個月應無任何上訴人販賣毒品之證據，卻以搜索票進行逮捕現行犯，何其奇怪之事？因而本案證據確有瑕疵。又原判決認上訴人與許獎麟係於九十六年三月二日上午十一時五十分為警現場逮捕，唯於第一審時，上訴人與許獎麟均稱係上午九時許被查獲；則當日十一時二十四分二十五秒涉及本案之通聯紀錄何來？㈣上訴人與許獎麟各有管道取得毒品吸食，上訴人並未販賣毒品予許獎麟。查獲當日係許獎麟前來還款五百元，適毒癮發作，上訴人則以自己施用之毒品一小包先予許獎麟使用，該五百元並非買賣毒品之價款。上訴人果真販毒，經濟情況應不至太糟，惟上訴人之配偶 林秋玉 財務困難，尚以保單借款並出售其名下之房屋云云。惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查時之部分自白，證人許獎麟、陳維德之證言，內政部警政署刑事警察局九十六年四月二日刑鑑字第０九六００三八七四六號槍彈鑑定書，扣案改造手槍照片四幀，搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片，法務部調查局九十六年三月三十日調科壹字第０九六二三０二九二二０號鑑定書，高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，上訴人持用之手機門號0000000000與許獎麟持用之手機門號0000000000號於九十六年三月二日之通訊監察譯文，原審勘驗筆錄，南部地區巡防局九十七年一月二十四日函等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審判決論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（累犯，處有期徒刑三年四月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，又撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十五年六月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何犯行，辯稱：扣案之改造手槍，子彈無法上膛，亦無法擊發子彈，且已經生鏽，並無殺傷力；伊於警詢及偵查中之自白係因毒癮發作所為之供述，並不實在，伊並無販賣第一級毒品海洛因給許獎麟，當日許獎麟所交付之五百元係為償還債務，係因許獎麟毒癮發作，向伊要第一級毒品海洛因，伊乃送給許獎麟施用，其餘扣案之第一級毒品海洛因是供自己施用云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所指上訴人自九十六年二月二十七日起至同年三月二日止，在高雄縣鳳山市○○路與國泰路口，另販賣第一級毒品海洛因給許獎麟三次，每次價格均為五百元，亦涉犯毒品危害防制條第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云，經審理結果，認為犯罪不能證明。惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、鑑定槍枝有無殺傷力，固以實際試射為佳，但亦非絕對不得採用性能檢驗法或其他適當之方式為之。本件扣案之槍枝經送鑑定結果，認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十六年四月二日刑鑑字第０九六００三八七四六號槍彈鑑定書在卷為憑。且其外觀及槍管並無鏽蝕情形，保存狀況尚稱良好，有照片四幀可參，上訴人並稱可裝填子彈，於警詢時供稱曾在高雄縣鳳山市○○○路邊試射過一次等語。而內政部警政署刑事警察局具備鑑定槍、彈之專業人員、設備及技能，其鑑驗方法、過程及結論亦無顯然不當之情形，原判決採為本件認事之依據，於法並無不合。上訴意旨㈠妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（二）、證人許獎麟於警詢中之陳述如何具有特別可信之情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所不可欠缺，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應得作為證據。嗣後於第一審翻異前詞，改稱伊沒有跟上訴人買過海洛因等詞，如何屬事後迴護上訴人之飾詞而不足採信等情，原判決已於理由內詳加說明，其自由判斷之職權行使，核與證據法則及論理法則無違，即不能指為違法。又原判決依憑證人許獎麟於警詢中前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，並無上訴意旨㈡所指違背證據法則之情形。（三）、上訴人及其原審選任辯護人於原審審理時就當庭提示本案之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察書、電話監聽譯文等，均表示無意見（見原審卷第九六至九八頁）。上訴人於警詢時亦坦承因涉嫌販賣毒品海洛因於九十六年三月二日十一時五十分，在高雄縣鳳山市○○路與國泰路口為警當場查獲，現場還有買家許獎麟等情，與證人許獎麟於警詢時所供相符。上訴人與許獎麟於第一審雖稱查獲時間為當日上午九時多等語，原判決亦說明：上訴人與許獎麟通話之時間，確為九十六年三月二日上午十一時二十四分二十五秒左右，有通訊監察譯文可參，復經原審勘驗監聽錄音帶屬實，本件監聽錄音帶內所顯示之時間，係由監聽系統產生，因各電信公司時間不同，故有「秒差」情形。則上訴人所辯其被查獲時間為當日上午九時多等語，並不足採等情。上訴意旨㈢質疑搜索及逮捕上訴人過程之瑕疵，乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（四）、證人許獎麟於第一審翻供改稱查獲當天去找上訴人，是要還五百元，並非買毒品等語，如何與上訴人提出之本票所載發票日及到期日不相吻合，所述計算利息方式，與上訴人所供，如何有矛盾情形，而不足採信，原判決已詳述其理由，上訴意旨㈣係就原判決已說明事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴理由。又上訴人於上訴本院後，始主張其果真販毒，經濟狀況應不致太糟，並提出其配偶林秋玉之戶籍謄本、保單借款明細表影本、不動產買賣契約書影本等可為新證據，自非依據卷內訴訟資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十七日
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