臺灣臺南地方法院109年度簡上字第87號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第87號民事判決

裁判日期：民國109年09月09日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣臺南地方法院民事判決109年度簡上字第87號上訴人匯豐汽車 股份 有限公司法定代理人 陳昭文 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 黃冠偉 律師被上訴人 廖宜蓁 訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國109年2月27日本院臺南簡易庭108年度南簡字第917號第一審判決提起上訴，經本院於109年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣1,665元由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配之金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配表期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。被上訴人於民國107年5月15日持拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院民事執行處聲請對債務人 魏春億 強制執行如附表所示土地（下稱系爭土地），經本院民事執行處以107年度司執字第43130號拍賣抵押物強制執行事件受理後（下稱系爭執行事件）；上訴人另案聲請對債務人魏春億強制執行，經本院以107年度司執字第95660號給付票款強制執行事件受理後，併入系爭執行事件，並經本院民事執行處於108年6月13日製作分配表(下稱系爭分配表)，原定於同年7月19日實行分配，上訴人收受系爭分配表及通知後，於分配期日前之108年7月12日以系爭分配表次序3、9所列被上訴人受分配額及次序10所列被上訴人第一順位抵押債權均應予剔除，而聲明異議。本院民事執行處未依上訴人之異議更正分配表，於108年7月19日以南院武107司執如字第43130號執行命令通知上訴人應於分配期日起10日內對被上訴人提起分配表異議之訴，並提出本件訴訟之起訴證明，該執行命令於同年月22日送達上訴人，上訴人於同年月25日向本院民事執行處提出起訴之證明，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，上訴人已於分配期日1日前，向本院民事執行處提出書狀，聲明異議，異議迄未終結，其提起本件分配表異議之訴，程序上合於強制執行法第41條之規定，先予敘明。
二、上訴人主張：債務人魏春億於103年11月26日以其所有之系爭土地設定擔保債權總金額新臺幣(下同)55萬元之普通抵押權予被上訴人(收件年期字號：103年鹽登字第85720號，下稱系爭抵押權)，被上訴人以債務人魏春億未依約清償債務為由，向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以107年度司拍字第23號裁定准予拍賣確定在案，被上訴人持前開拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行系爭土地，經本院以系爭執行事件受理。上訴人執本院104年度司執字第39436號債權憑證為執行名義，另案對債務人魏春億聲請強制執行，經本院執行處併入系爭執行事件辦理，系爭土地拍賣後得款487,000元，本院民事執行處於108年6月13日製作系爭分配表，原定於同年7月19日實行分配，惟抵押權係為擔保特定債權而存在，關於抵押權所擔保之債權，應以土地登記簿及聲請登記時所提出之抵押權設定契約書之記載為據，始為抵押權效力所及。被上訴人提出債務人魏春億簽發之本票面額僅45萬元，與系爭抵押權設定登記擔保債權額55萬元不相符，且借款契約書除簽有魏春億之姓名、蓋有魏春億之印文及寫有借款金額45萬元外，其餘關於債權人、是否簽發本票、是否有提供不動產設定抵押擔保、利息、遲延利息、違約金等借款契約重要事項均未填寫，足見該本票債權並非系爭抵押權所擔保之特定債權。被上訴人抗辯魏春億向其借款45萬元，係用以塗銷另筆債權人 曾哲雄 之抵押債務，自應就其與魏春億間有上開45萬元消費借貸關係存在之事實負舉證之責。又證人 呂月桂 與 馬玉驄 在原審證述魏春億簽訂借款契約及設定系爭抵押權之先後時序，互相矛盾，顯有不實。而證人馬玉驄從事代書行業逾30年，於製作抵押權設定契約書時及送件時未附上借款契約及本票，顯係因借款契約書與本票並非系爭抵押權所擔保之特定債權，故系爭抵押權所擔保之45萬元借款債權並不存在。系爭分配表【次序3】所列被上訴人執行費7,318元、【次序9】所列被上訴人程序費用1,000元，及【次序10】所列被上訴人受分配額462,307元，均應予剔除，不得列入分配。爰依強制執行法第41條第1項前段規定提起本件分配表異議之訴，聲明請求：鈞院107年度司執字第43130號拍賣抵押物強制執行事件，於108年6月13日製作之強制執行金額分配表，就被上訴人所分配受償【次序3】執行費7,318元、【次序9】程序費用1,000元、【次序10】第一順位抵押權462,307元，總計458,318元，應予剔除，不得列入分配等語。
三、被上訴人則以：魏春億於103年11月24日向被上訴人借款45萬元，並簽署借款契約書及本票，系爭抵押權係為擔保借款債權而設定，被上訴人已交付借款，魏春億以向被上訴人借得之部分款項，清償前順序抵押債權人曾哲雄之債務，由馬玉驄於103年11月26日辦理系爭抵押權設定登記，於翌日塗銷曾哲雄之前順序抵押權之事實，業經證人馬玉驄及曾哲雄於原審到庭證述明確，且與一般先設定抵押權後再清償塗銷前抵押權之商業習慣相符，足見系爭抵押權及所擔保之借款債權確實存在。雖債務人魏春億書立之借款契約書不如抵押權登記契約書記載詳細，惟消費借貸契約並非要式行為，不以訂立字據或字據存在為要件，借款契約書縱未填寫詳實，應不能憑此即認定被上訴人與魏春億間之借貸關係未成立，以及系爭抵押權所擔保之特定債權不存在。又依民法第861條第1項之規定，利息及違約金亦為抵押權擔保效力所及，被上訴人與魏春億間另有約定利息及違約金各百分之20，系爭抵押權設定擔保債權總金額55萬元，較借款本金45萬元為高，此與金融機構抵押借款，通常以高於本金二成設定抵押權擔保債權額，以保證利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用獲償之商業習慣相同，並無違背常情之處。縱實際借款金額與設定抵押權擔保借款債權額有所不符，亦以實際借款金額及清償時之利息、違約金作為擔保範圍，不得以此遽謂該筆45萬元借款非系爭抵押權所擔保之特定債權。況被上訴人在系爭執行事件聲請參與分配時主張之金額少於抵押金額，應無對上訴人不利之處。債務人魏春億簽發之本票與系爭抵押權均係為擔保特定債權，該本票債權不影響系爭抵押權擔保對象、範圍之特定等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡鈞院107年度司執字第43130號拍賣抵押物強制執行事件，於108年6月13日製作之強制執行金額分配表，就被上訴人所分配受償【次序3】所列執行費7,318元、【次序9】所列程序費用1,000元、【次序10】所列第一順位抵押權462,307元，總計458,318元，應予剔除，不得列入分配。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項如下：
㈠訴外人魏春億於103年11月26日以自己為義務人兼債務人，
將其所有如附表所示之土地（即系爭土地)設定擔保債權總金額55萬元之普通抵押權予被上訴人(收件年期字號：103年鹽登字第85720號，即系爭抵押權)，並在抵押權設定契約書上記載：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於103年11月24日之金錢消費借貸」、「債務清償日期：104年11月23日」、「利息(率)：按年利率百分之2計付」、「遲延利息(率)：按年利率百分之20計付」、「違約金：按年利率百分之20計付」。
㈡被上訴人以訴外人魏春億未依約清償為由，向本院聲請拍賣
抵押物，經本院以107年度司拍字第23號裁定准予拍賣確定在案。嗣被上訴人於107年5月15日持上開拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行系爭土地，經本院民事執行處以系爭執行事件受理後，上訴人於107年10月16日持本院104年度司執高字第39436號債權憑證為執行名義聲請強制執行系爭土地，經本院以107年度司執字第95660號給付票款強制執行事件受理後，併入系爭執行事件辦理。嗣系爭土地共有人 魏同明 於108年1月25日以487,000元聲明優先承買，並於108年4月23日辦理所有權移轉登記完畢。
㈢被上訴人於108年5月27日具狀更正執行債權額為45萬元，及
自104年11月23日起至清償日止，按週年利率百分之2計算之利息及執行費用後，本院民事執行處於108年6月13日製作如本院108年度南簡補字第161號卷第14-15頁所示之分配表(即系爭分配表)，原定於108年7月19日實行分配，上訴人收受系爭分配表及通知後，於分配期日前之108年7月12日以系爭分配表次序3、9所列被上訴人之受分配額(次序3執行費受償7,318元、次序9程序費用受償1,000元)及次序10所列被上訴人之第一順位抵押債權(債權原本45萬元，利息30,501元，共計480,501元，分配總金額462,307元)均應予剔除，而聲明異議，本院民事執行處未依上訴人之異議更正分配表，於108年7月19日以南院武107司執如字第43130號執行命令通知上訴人應於分配期日起10日內對被上訴人提起分配表異議之訴，並提出起訴之證明，該執行命令於同年月22日送達上訴人，上訴人於同年月25日具狀向本院民事執行處提出起訴之證明。
六、本院判斷之理由：㈠按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則(最高法院109年度台上字第220號判決意旨參照)。普通抵押權係從屬於債權而存在，須先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權者不同(最高法院108年度台上字第2452號、105年度台上字第1842號判決意旨參照)。債務人魏春億於103年11月26日以自己為義務人兼債務人，將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，抵押權設定契約書記載「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於103年11月24日之金錢消費借貸」、「債務清償日期：104年11月23日」、「利息(率)：按年利率百分之二計付」、「遲延利息(率)：按年利率百分之二十計付」、「違約金：按年利率百分之二十計付」，此為兩造所不爭執(不爭執事項㈠)，依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，應以被上訴人對魏春億於103年11月24日之金錢借貸債權為限。
㈡次按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為
對分配表之異議權，強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，於確認該有爭議之債權不存在後，得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院105年台上字第1908號裁判要旨參照）。再按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又金錢借貸契約，固應由貸與人就與借用人有借貸合意及交付金錢之事實，負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人已盡其舉證責任(最高法院109年度台上字第768號裁判要旨參照)。兩造均為系爭執行事件之系爭分配表所表列之執行債權人，上訴人以被上訴人所受分配之債權不存在為理由，提起本件訴訟，其本質上即寓有消極確認債權不存在訴訟之性質，揆諸前揭說明，應先由主張「被上訴人對魏春億於103年11月24日之金錢借貸債權」存在之被上訴人負舉證之責。查，被上訴人主張魏春億於103年11月24日向其借款45萬元，並於103年11月26日設定系爭抵押權作為擔保等情，業據其提出魏春億所簽立之借款契約書及本票為證（見原審卷第25-27頁），且經下列證人於原審到庭具結證述明確：
⒈證人呂月桂證稱：我與魏春億的太太相識，魏春億的太太來
找我，說他兒子生病需要一筆錢，我說要借款需要不動產來設定，所以魏春億拿他的土地來借款。我替他找到一位金主陳先生，我都叫他博士，但我不知道他的名字，被上訴人是金主陳先生找的，我不知道他們要找誰做抵押權登記名義人。被上訴人提出的之借款契約書是魏春億在代書那裡簽，簽完後，再去設定抵押權，最後才拿到錢，是設定當天拿到錢或是隔一天就拿到錢，我要再想想看，那麼久，前後順序我有點忘記了。魏春億之前有借一筆錢，好像是20萬元，但我不知道他跟誰借，所以要看他土地資料，看有沒有殘餘價值，才可以再借款。他的土地之前有設定抵押權，要清償前一筆借款，金主才會再借他錢。交付借款當天，我、魏春億及前順序抵押權人都有在場，金主拿錢清償前順序抵押權人的債權後，將餘款交給魏春億本人，現場有點鈔等語(見原審卷第60-62頁）。
⒉證人馬玉驄證稱：我沒有地政士執照，我是借用別人的執照
從事代書業務，只要是代書的內容我都有在做，從78年做到現在。被上訴人要借款給魏春億，詳細數額我不記得，數目不大，大概是幾十萬元，她朋友陳先生找我辦理系爭抵押權設定事宜，系爭抵押權設定契約書及申請資料都是我寫的，再由我的助理 劉金典 去送件。系爭抵押權設定完之後，我跟陳先生到魏春億住處，魏春億先寫完我準備的借款契約書及本票後，陳先生將要清償給曾哲雄的錢扣掉後，剩下的錢才交給魏春億，魏春億當場清點完錢後，再把借據、本票交給陳先生收執，魏春億有委託我塗銷曾哲雄的抵押權，但我不記得曾哲雄的債權是多少，好像有寫清單。曾哲雄的身分證件、抵押權證明書、清償證明書，好像是曾哲雄交給我的，但時間太久了，我記得是曾哲雄。我不知道魏春億為什麼要借款，有聽說好像是要買車，但有沒有買我不清楚等語（見原審卷第78-80頁）。
⒊證人曾哲雄證稱：我與魏春億不是很熟，只過一、二次面，
是別人介紹給我，我才借款給他。但是我現在也想不起來是誰介紹給我的。103年8月間我確實有借款給魏春億，我今天有帶匯款單來，當時還有做抵押權設定。我匯款金額20萬元就是借款20萬元，但利息我忘記怎麼算。當時是約定3個月要清償。我印象中魏春億有按期清償借款，因為我有塗銷抵押權，但我手頭上沒有資料，我也忘記詳細金額是多少。清償的錢不是魏春億親手交給我的，但是是何人我印象不是很清楚，我不認識被上訴人，我也沒問魏春億錢是哪裡來的。我與魏春億間只有在8月21日那筆借款，11月就塗銷抵押權，沒有其他債權債務關係，原審卷第52頁所示債務清償證明書是我出具的等語，並提出系爭土地登記第二類謄本及陽信商業銀行匯款收執聯影本為證（見原審卷第59頁背面、60、
68、69頁）。⒋本院互核證人呂月桂、馬玉驄、曾哲雄前開證述，關於被上
訴人與魏春億成立借款合意後，為擔保被上訴人之借款債權，約定先設定系爭抵押權，由魏春億簽立借款契約書及本票予被上訴人收執，被上訴人則依約定代為給付應清償前順位抵押權人曾哲雄之欠款數額後，交付借款餘額予魏春億，再塗銷曾哲雄先順序抵押權等重要情節，所述大致相符，並兼衡證人呂月桂、馬玉驄、曾哲雄與上訴人間並無任何仇怨糾紛，且呂月桂、馬玉驄、曾哲雄已就其等證言具結以擔保所證述為真實，實無甘冒偽證罪之風險，而故為虛偽證述以迴護被上訴人之必要，堪認證人之證詞應堪採信。是被上訴人抗辯魏春億向其借款45萬元，並提供系爭土地設定系爭抵押權作為借款債權之擔保，再簽署借款契約書、本票交予被上訴人收執，惟因系爭土地已有設定曾哲雄普通抵押權20萬元，依約定由被上訴人代魏春億清償曾哲雄抵押借款債務，被上訴人將剩餘借款交予魏春億，並由曾哲雄出具債務清償證明書供魏春億塗銷抵押權後等情，已有相當之證明。據此，被上訴人與債務人魏春億於103年11月24日確有借貸之合意，魏春億以系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人以擔保該筆借款債權，被上訴人已交付借款予魏春億之事實，足堪認定。
㈢上訴人雖主張借款契約書除簽有魏春億姓名、印文及寫有借
款金額45萬元外，該契約之債權人、是否簽發本票、是否有提供不動產設定抵押擔保、利息、延遲利息、違約金等借款契約重要事項均未填寫，且魏春億開立之本票票面金額僅45萬元，均與系爭抵押權擔保55萬元消費借貸不相符合，顯非系爭抵押權所擔保之特定債權云云，惟查：
⒈按消費借貸契約之成立，係非要式行為，非必須有借據或交
付借款人簽發或背書之支票或本票始能成立。契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院99年度台上字第1790號判決意旨參照）。被上訴人與魏春億成立借款合意後，先設定系爭抵押權予被上訴人以擔保被上訴人之借款債權，再由魏春億簽立借款契約書及本票予被上訴人，被上訴人交付予魏春億之借款，依約定扣除應清償前順位抵押權人曾哲雄欠款數額，並交付予曾哲雄後，再塗銷先順序抵押權等情，業經本院詳述如前，雖借款契約書僅記載「甲方（指被上訴人）借給乙方（指魏春億）新臺幣肆拾伍萬元整，乙方確實全數收訖無誤」等語（見原審卷第25頁），本票面額為「肆拾伍萬元正」，而未如抵押權設定契約書詳載借款利息、遲延利息、違約金（見原審卷第48頁反面），然被上訴人與魏春億間既有借款意思表示之合致，並於設定系爭抵押權後，已如數交付借款，則借款契約書固未詳細填載借款利息、遲延利息、違約金，僅係書面未盡完全而已，尚不影響被上訴人與魏春億間有借貸意思表示合致及已交付借款之事實認定。
⒉次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用，民法第861條第1項定有明文。魏春億出具予被上訴人之借款契約書雖記載「甲方（指被上訴人）借給乙方（指魏春億）新臺幣肆拾伍萬元整」、本票面額記載「肆拾伍萬元」，核與抵押權設定契約書記載「擔保債權總金額新臺幣55萬元整」雖不一致，然依上開規定，抵押權所擔保之借款債權範圍，除含借款本金45萬元外，尚包含利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，則抵押權設定契約書記載「擔保債權總金額新臺幣55萬元整」較借款本金為高之權利價值，與前開規定並無不合且不違常情。上訴人以借款契約書及本票記載45萬元，與系爭抵押權設定契約書記載擔保債權額55萬元不符，主張上訴人與魏春億間45萬元借款債權，非系爭抵押權所擔保之債權乙節，要無可採。
七、綜上所述，被上訴人與魏春億於103年11月24日成立借款45萬元合意，魏春億於103年11月26日提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人作為借款擔保，被上訴人除依約定代清償前順位抵押權人曾哲雄之欠款外，借款餘額已交付予魏春億收受。上訴人主張系爭抵押權及所擔保之借款債權不存在，依強制執行法第41條第1項前段規定，請求將系爭分配表【次序3】所列被上訴人執行費7,318元、【次序9】所列被上訴人程序費用1,000元及【次序10】所列被上訴人受分配額462,307元均予以剔除，不得列入分配，非為正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項及第78條分別定有明文，本件上訴人上訴為無理由，第二審訴訟費用即裁判費1,665元，應由上訴人負擔，爰判決如主文第2項所示。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國109年9月9日
民事第五庭審判長法官蔡雅惠
法官張家瑛法官張桂美以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國109年9月10日
書記官蘇冠杰┌───────────────────────────────┐│附表：│├─┬─────────────────┬────┬──────┤│編│土地坐落│面積│││號├───┬────┬────┬───┼────┤權利範圍│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│平方公尺││├─┼───┼────┼────┼───┼────┼──────┤│1│臺南市○○○區○○○○段│3429│1476.00│2分之1│├─┼───┼────┼────┼───┼────┼──────┤│2│臺南市○○○區○○○○段│3498│2293.00│4854分之809│└─┴───┴────┴────┴───┴────┴──────┘