裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1036號民事判決
裁判日期：民國98年06月23日
裁判案由：返還土地等
臺灣桃園地方法院民事判決97年度訴字第1036號原告桃園縣政府警察局法定代理人乙○○訴訟代理人 戴文進 律師被告戊○○
庚○○巳○○甲○○○寅○○辰○○丙○○丁○○癸○○卯○○子○○共同訴訟代理人 吳秀菊 律師被告丑○○
辛○○己○○壬○○上列當事人間請求返還土地等事件，於民國98年6月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落桃園縣中壢市○○段第三一之一六六地號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｆ、Ｈ、Ｉ部分（面積共八十點三五平方公尺）之地上物拆除，將土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾伍萬捌仟貳佰玖拾玖元，及自民國九十七年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十七年十二月九日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣貳萬貳仟玖佰貳拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告庚○○、巳○○、戊○○、寅○○、甲○○○、丙○○、卯○○、丁○○、辰○○、癸○○、子○○就本判決第一項以新臺幣玖佰肆拾伍萬壹仟捌佰玖拾貳元，為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告各以新臺幣參萬肆仟陸佰貳拾玖元、第三項到期部分每期屆期時於原告各以新臺幣伍佰壹拾元，為各被告供擔保後，得就各被告假執行。但被告庚○○、巳○○、戊○○、寅○○、甲○○○、丙○○、卯○○、丁○○、辰○○、癸○○、子○○就本判決第二項如分別以新臺幣壹拾萬參仟捌佰捌拾柒元、就到期部分每期如分別以新臺幣壹仟伍佰貳拾捌元，為原告供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第2款、第5款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭。查本件原告起訴時聲明：㈠被告應將占用原告所管理中華民國所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示A、B、F部分，面積80.35平方公尺之地上物拆除，並回復原狀後，將土地交還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）1,719,490元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項所示土地之日止，按月共同給付原告28,658元。嗣於民國97年11月18日言詞辯論時，原告當庭遞狀追加庚○○、巳○○、甲○○○、寅○○、辰○○、丙○○、丁○○、癸○○、卯○○、子○○、辛○○、己○○、壬○○、丑○○等為被告，並變更其聲明為如下述貳、一、（四）原告請求之聲明所示，核其追加之上開被告均為訴外人即系爭房屋興建人 歐黃漳 之繼承人，渠等就原告所請求拆除之訴訟標的，乃數人必須合一確定；另原告變更之聲明與原訴之請求間具有共同性，且在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，其變更之聲明與原訴之基礎事實顯屬同一，故原告所為訴之變更及追加既符合民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款規定，揆諸首揭說明，應予准許，合先敘明。
二、被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一)被告之父歐黃漳未經原告同意，占用原告所管理之坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○號國有土地（下稱系爭土地），搭建房屋（下稱系爭房屋，其門牌號碼為桃園縣中壢市○○路
162、164號），上開房屋占用面積如附圖A、B、F、H、I部分所示（面積共80.35平方公尺）。被繼承人歐黃漳已於86年2月6日過世，而被告均為歐黃漳之繼承人，系爭房屋為被告所共同繼承，因系爭房屋占用系爭土地並無合法權源，原告為系爭土地之管理者，自得本於民法第767條之規定，請求被告拆除系爭房屋，將土地回復原狀後交還原告。被告雖稱已向國有財產局請求承租或承購系爭土地，惟既未經國有財產局同意，自不得認係有權占有。
(二)被告無權占用系爭土地，係侵害國有土地之所有權及原告管理系爭土地之使用收益權，原告依民法第179條之規定，自得請求被告賠償相當於租金之損害。系爭土地於96年申報地價為每平方公尺42,800元，被告占用之面積共80.35平方公尺，又系爭土地位於中壢市○○路○段之市中心區，靠近中壢火車站，土地利用價值高，以百分之10計算其年租金應屬合理，故依申報地價年息百分之10計算，原告得請求被告給付之每年不當得利金額為343,898元（計算式：42,800元×
80.35×10%＝343,898元）。據此，原告請求被告給付自訴狀繕本送達翌日起回溯計算5年之不當得利金額合計為1,719,490元（343,898元×5＝1,719,490元），爰請求判決如下述聲明第2項所示。
(三)被告迄今仍繼續占用系爭土地，原告自得請求自最後一位被告收受起訴狀繕本之翌日起，至被告交還系爭土地之日起，按月給付原告不當得利28,658元（計算式：343,898元÷12＝28,658元），爰請求判決如下述聲明第3項所示。
(四)並聲明：
1.被告應將占用原告所管理中華民國所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示A、B、F、H、I部分，面積80.35平方公尺之地上物拆除，並回復原狀後，將土地交還原告。
2.被告應共同給付原告1,719,490元，及自最後一位被告收受追加起訴並更正訴之聲明狀繕本之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.被告應自最後一位被告收受前開繕本之翌日起至返還第1項所示土地之日止，按月共同給付原告28,658元。
4.前三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告庚○○、巳○○、戊○○、寅○○、甲○○○、丙○○、卯○○、丁○○、辰○○、癸○○、子○○答辯：
(一)被告之被繼承人（即被告之父）歐黃漳早於日據時代即於30年間自主先占而遷入當時無主物之系爭房屋的日式建築部分（即如附圖B部分，門牌號碼為中壢市○○路○○○號後半部）居住。至其餘如附圖A（門牌號碼為中壢市○○路○○○號前半部）、及如附圖F、I部分（門牌號碼為中壢市○○路○○○號），均為被告之父歐黃漳於57年間所自資增建。上開房屋被告之父歐黃漳既以所有之意思入住，且嗣經重建及修建，故系爭房屋之所有權係屬被告之父歐黃漳所有。
(二)原告於前案遷讓房屋訴訟（本院95年度壢簡字第262號、95年度簡上字第212號，以下簡稱前案訴訟），不爭執被告之父歐黃漳遷入系爭房屋日式房屋部分其時乃尚為日據時代，無所謂「中華民國」政府，迄35年國民政府播遷來台，遲至39年方有桃園縣之存在，更遲至70年10月16日系爭土地始為第一次登記，而70年以後始有中華民國國有財產局之設置，系爭土地由原告管理亦是93年之事，從而被告之父歐黃漳乃較中華民國先占有系爭土地，因被告之父歐黃漳就系爭無主土地先占，自不得謂歐黃漳係無權占有。被告之父歐黃漳占有系爭土地較中華民國先，則如欲拆除系爭房屋須先經嚴格之行政徵收或價購程序。又系爭門牌號碼桃園縣中壢市○○路○○○號房屋，乃被告之父歐黃漳經桃園縣政府同意修建，係合法建物，此有桃園縣政府所頒給之57年9月5日桃府建土字第53930號「桃園縣政府修建證」為憑，足證被告並非無權占有，系爭土地於93年以前之管理者乃桃園縣政府，故原告應繼受其前任管理者之瑕疵，對系爭164號房屋（Ｆ部分）不能訴請拆屋還地。
(三)被告係以行使地上權之意思占有系爭土地，已於95年4月7日向地政機關就系爭土地申請時效取得地上權，當時地政機關以系爭土地屬公共設施用地而駁回被告之請求，然若系爭土地屬公共設施用地，為何地目為「建」？該所謂「公共設施」為何？原告不能舉證系爭土地現時有公用之用途，且系爭土地其上房屋亦被證實非屬原告所有，被告既已時效取得地上權，則原告請求拆屋還地自無理由。
(四)系爭土地所有權登記名義人乃中華民國，原告為管理者，則系爭土地自屬「國有土地」，而被告先於中華民國占有系爭土地。按國有財產法第4條規定：「國有財產區分為公用財產與非公用財產。...非公用財產，指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產」。次按同法第52條之2規定：「非公用財產類之不動產，於民國35年12月31日以前已供建築、居住使用迄今，其直接使用人得於民國104年1月13前，檢具有關證明文件，向財政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售。經核准者，土地面積在500平方公尺以內部分，得按第一次公告土地現值計價。」而被告早已申請讓售，惟因原告從中阻撓而迄今無法辦理。再按同法第42條規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租：...二、民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。」，復按同法第39條規定：「非公用財產經撥為公用後，遇有左列情事之一者，應由財政部查明隨時收回，交財政部國有財產局接管。但撥用土地之收回，應由財政部呈請行政院撤銷撥用後為之。一、用途廢止時。二、變更原定用途時。三、於原定用途外，擅供收益使用時。四、擅自讓由他人使用時。五、建地空置逾一年，尚未開始建築時。」。系爭土地原使用機關乃桃園縣政府，93年變更原定用途並轉登記管理者為原告桃園縣警察局，已構成由國有財產局收回系爭土地之理由。又系爭土地其上房屋乃被告所私用，因而系爭土地更應即由國有財產局接管方是，故上開國有財產法等相關規定應優先於民法適用。依國有財產局處理土地遭人占用之方式，如土地上房屋乃有門牌號碼或合法房屋，乃由管理機關歸還國有財產局，再由國有財產局對房屋所有人進行價購或租賃，原告並不能逕行向符合國有財產法第52條之2規定及第42條規定之地上物所有權人提起拆屋還地訴訟，如有需用系爭土地應以徵收方式收回。
(五)被告所有之系爭房屋僅部分80.35平方公尺落在系爭國有土地上，亦即大部分系爭房屋均非坐落於系爭土地上，若拆除該80.35平方公尺部分之建物，勢必因結構相連關係，造成被告原有合法房屋難以言諭的損害，如判決拆屋日後執行上顯有重大困難。原告只為了其所有80.35平方公尺之畸零土地卻要侵害被告合法房屋全部，恐非法之所允，亦不符經濟效益。又依民法第796條規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」原告既知被告家族在系爭土地上占用之始乃為30年間，卻持續容忍，如今僅以一部分房屋跨越至其土地而於60幾年後方訴請拆屋還地，恐與法不合，亦不符經濟效益。
(六)並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、被告丑○○、辛○○、己○○、壬○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
(一)系爭坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○號土地，於70年10月16日第一次總登記為中華民國所有，現管理者為桃園縣政府警察局（見本院卷一第7頁）。被告繼承之房屋現占有系爭土地如附圖所示A、B、F、H、I部分，面積共80.35平方公尺。
(二)系爭房屋如附圖所示B部分之日式建築，於民國30年之前就已存在，被告之父歐黃漳於30幾年間即已遷入，另如附圖A、F、I（為被告家族之祠堂）部分，係歐黃漳於57年間所增建（見本院98年6月2日言詞辯論筆錄第4-5頁）。
(三)歐黃漳於86年2月6日過世，被告均為歐黃漳之繼承人，系爭房屋為被告所共同繼承。
五、兩造於本院98年6月2日言詞辯論時協議簡化爭點如下：
(一)被告之系爭房屋占有系爭土地是否有合法權源？（被告主張無主物先占系爭土地及時效取得地上權是否有理
由？）
(二)原告請求被告拆屋還地有無理由？
(三)原告請求不當得利是否有理由？其可請求之金額為何？
六、本院判斷：
(一)被告之系爭房屋占有系爭土地是否有合法權源？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
1.本件系爭土地於70年10月16日已登記為中華民國所有，則系爭土地現為中華民國所有，堪以認定。被告雖主張其係無主物先占系爭土地云云，惟按「辦理土地登記前，應先辦理地籍測量，其已依法辦理地籍測量之地方，應即依本法規定辦理總登記」；「和平繼續占有之土地，依民法第769條或第
770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內經土地四鄰證明，聲請土地所有權之登記」；「逾登記期限無人聲請登記之土地，其土地視為無主土地，由該管巿縣地政機關公告之，公告期滿無人提出異議，即為國有土地之登記」；「合法占有土地人未於登記期限內聲請登記，亦未於公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利」，土地法第38條第1項、第54條、第57條及第60條分別定有明文。行政院訂定之「逾總登記期限無人申請登記之土地處理原則」第1點亦規定：「已完成無主土地公告及代管程序，並已登記為國有之土地，應不再受理主張權利與補辦登記」，足見我國土地總登記係採取強制主義，藉以保持地籍之真實，且為加強登記業務之進行，定有除斥期間，逾期未聲請登記者，不必另為拋棄之意思表示，即視為無主土地，公告期滿無人提出異議，原權利人即喪失權利而為國有土地。本件被告之父歐黃漳雖於30幾年間即遷入系爭房屋之日式建築，惟被告並未舉證或說明歐黃漳係基於何法律關係遷入上開日式房屋，系爭土地於70年10月16日第一次總登記時，被告之父歐黃漳於上開土地登記期限內未聲請所有權登記，且其於該土地視為無主土地之公告期間亦無異議，系爭土地既已登記為國有，揆諸前開說明，被告自不得再主張其係無主物先占取得系爭土地之所有權。
2.按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為須以「行使地上權之意思」而占有，若依其所由發生之事實性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年台上字第2552號判例著有明文。本件被告雖主張其被繼承人歐黃漳在系爭土地上係以「行使地上權之意思」而占有使用系爭土地云云，惟為原告所否認，則被告依民事訴訟法第277條第
1項前段之規定，應就該有利的事實負舉證責任。經查：被告於本件係先主張歐黃漳以「無主物先占取得系爭土地之所有權」，則依其主張，歐黃漳主觀上既係以「所有」之意思行使權利，顯非以行使地上權之意思占用系爭土地，則被告嗣又主張歐黃漳係以「行使地上權之意思而占有系爭土地」，二者顯然矛盾，並無足採。其次，被告自認系爭日式房屋只知道30年間就由歐黃漳遷入，但是由何人興建並不知道等語（見本院卷一第36頁、本院卷二98年6月2日言詞辯論筆錄第4-5頁）；另斟諸歐黃漳乃日據時期之警察，其於26年
1月起至26年4月24日期間，在台灣總督府警察官及司獄官練習所教習班受訓、另於30年3月3日至30年7月23日在台灣總督府警察官及司獄官練習所乙科班受訓，嗣於36年2月自台灣省警察學校初補班畢業，而歐黃漳亦係於上開期間遷入系爭日式房屋等情，有警察人員人事資料表、歐黃漳之戶籍謄本、戶籍登記申請書附於本院前案95年度壢簡字第262卷第5頁、34-47頁可稽，其後歐黃漳於台灣光復後繼續擔任桃園縣警察局之警察，並繼續居住於系爭日式房屋中且陸續擴建增建系爭房屋，而經本院前案（95年度簡上字第212號）承審法官向桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處函查：㈠桃園縣中壢市○○路○○○號房屋自34年起迄今之納稅紀錄；㈡上開房屋之稅籍資料等情，經桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處函覆稱：「162號房屋其中一戶供警察局使用，故為免稅房屋；另一戶起課年月為95年5月」等語（見95年度簡上字第212號卷第30頁），並提供稅籍資料為憑，其中稅籍編號00000000000號（見95年度簡上字第212號卷第31頁）其房屋係坐落於桃園縣中壢市○○路○○○號及162號，納稅義務人為中壢警察局，構造別為土造，起課年月為46年1月；另稅籍編號00000000000號（見95年度簡上字第212號卷第32頁）其房屋是坐落於桃園縣中壢市○○路○○○號，納稅義務人為庚○○，構造別為加強磚造，起課年月為95年5月等情；並佐以桃園縣警察局中壢分局清查警察宿舍時，於「宿舍全面總清查調查表」中記載：退休課員「 歐黃璋 」；宿舍地址：「中壢市○○路○○○號」；配住日期：「34年8月遷入」；退休日期：「62年5月16日退休」；土地權屬：「民間私有」；地上物權屬：「桃園縣警察局」；合法或非法配住：「合法配住」等文字（見本院卷一第83頁），則綜合上情參互以觀，歐黃漳究係本於何法律關係遷入上開日式房屋、又係本於何法律關係占有系爭土地實屬不明，其於占有初始或可能係以無權占有之意思、亦可能係以所有之意思、或亦可能係以使用借貸之意思而為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，被告既未舉證歐黃漳於占有系爭土地初始係以行使地上權之意思而占有，亦未證明歐黃漳係自何時起變為以行使地上權之意思而占有，被告僅以歐黃漳於系爭土地70年10月16日第一次總登記時未聲請所有權登記即係本於行使地上權之意思占有、及被告戊○○已於95年4月7日向桃園縣中壢地政事務所申請時效取得地上權登記云云（見本院卷一第145-157頁），均不足為被告有利之認定。準此，被告既未舉證證明已以行使地上權之意思占有使用系爭土地20年以上，自與地上權之時效取得要件不合，其主張時效取得地上權而有合法占有權源，並無足採。
(二)原告請求被告拆屋還地有無理由？
1.被告雖主張系爭房屋為合法房屋，而國有財產法第52條之2、42條、39條應優先於民法適用，故須由管理機關歸還國有財產局，再由國有財產局對房屋所有人進行價購或租賃，在為徵收或價購之前，原告不得請求拆屋還地云云。惟國有財產法第52條之2固規定:「非公用財產類之不動產，於民國35年12月31日以前已供建築、居住使用迄今，其直接使用人得於民國104年1月13前，檢具有關證明文件，向財政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售。經核准者，其土地面積在500平方公尺以內部分，得按第一次公告土地現值計價。
」；另同法第42條第1項第2款固規定：非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理，但民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租。惟上開規定並非意指國有財產局負有讓售或出租義務之規定，於本件被告固得依前開規定申請讓售或承租，但是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，國有財產局或原告即須負有讓售或出租公有土地之義務，而無斟酌准駁之權。蓋公有土地之讓售、出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，公產管理機關就公有土地占用人所為求售或承租之要約，自有決定承諾讓售或出租與否之自由，並不負承諾讓售或出租之義務，上開規定並不會使無權占有者變成有權占有，亦不會使所有權人之訴權或執行權因此歸於消滅（最高法院52年台上字第1013判例參照）。此由財政部國有財產局以97年12月9日台財產局管字第00000000000函覆本院稱：依財政部所訂「國有非公用不動產被占用處理要點」第3點規定，所稱「占用」指無權占有國有非公用不動產，對於國有非公用土地上占建物之處理方式，不因該建物合法與否、有無門牌或國有非公用土地是否為畸零地，而有不同，依前開占用處理要點第5點規定，國有非公用土地被私人占用，其符合國有財產法及相關法令規定者，得以出租、出售等方式處理；無法依前項方式處理者，應通知占用人自行拆除或騰空交還；占用人拒不配合辦理者，斟酌占用情節，依下列方式處理：(一)違反相關法律或使用管制者，通知或協調主管機關依法處理；(二)以民事訴訟排除；(三)依刑法第
320條規定移請地方警察機關偵辦或逕向檢察機關告訴（本院卷一第210頁）等語亦明。是被告前開所辯，自無足採。
2.被告雖另辯稱依國有財產法第39條規定：「非公用財產經撥為公用後，遇有下列情事之一者，應由財政部查明隨時收回，交財政部國有財產局接管。但撥用土地之收回，應由財政部呈請行政院撤銷撥用後為之。一、用途廢止時。二、變更原定用途時。三、於原定用途外，擅供收益使用時。四、擅自讓由他人使用時。五、建地空置逾一年，尚未開始建築時」，被告雖主張系爭土地上房屋乃被告私用，已構成由國有財產局收回系爭土地之理由，故系爭土地應即由國有財產局接管方是云云。惟查，系爭土地既未經國有財產局收回，此為兩造所不爭執，且國有財產局已以98年3月19日台財產局接字第0000000000函覆被告之陳情稱：「台端陳請本部依國有財產法第39條規定撤銷撥用桃園縣政府警察局經管之桃園縣中壢市○○段○○○○○○○號國有土地乙案，據該局（註：指原告）稱本案土地仍有公務使用需要，並向臺灣桃園地方法院提起拆屋還地及請求不當得利損害賠償訴訟，故本案土地應由該局（註：指原告）依規定收回使用」等語(本院卷二第60頁)，準此，被告據上開規定主張原告不得請求拆屋還地云云，實無足採。
3.被告雖復辯稱系爭房屋坐落系爭土地僅占80.35平方公尺，而系爭房屋主體建築尚坐落中壢市○○段地號第31-107地號之私有土地上，房屋本身坐落系爭土地面積僅佔房屋本身面積比例不到三分之一，故依民法第796條之規定，原告在被告越界建築時並沒表示異議，原告請求拆屋還地為無理由云云。惟按民法第796條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若其房屋之全部建築於他人之土地，則無同條之適用最高法院28年上字第634號判例著有明文；另按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院亦著有45年台上字第931號判例可資參照。經查本件系爭房屋整體係坐落於桃園縣中壢市○○段31之63、31之107及31之166地號土地上，此業據本院前案（95年度壢簡字第262號）囑託地政事務所人員測量明確，其中31之166地號土地為中華民國所有、管理機關為原告；另31之107、31之63地號土地，前為第三人 向子平 、後為第三人 廖育政 所有，與被告無關乙節，此參照本院95年度簡上字第212號判決、被告戊○○95年4月
7日申請地上權登記文件即明(見本院卷一第60頁、第148頁)，準此，系爭房屋係全部興建坐落於他人土地上，揆諸最高法院28年上字第634號判例意旨，本件自無民法第796條之適用。此外，被告亦未舉證證明本件系爭土地之原所有人有知越界而不即提出異議之情事，綜上，本件自無民法第
796條之適用，被告所辯洵不足採。
4.至被告雖再辯稱本件若欲執行拆屋還地，因會損及系爭房屋之主體建築，而有日後執行上之重大困難云云。惟執行拆屋是否困難，係執行技術問題，被告不得以此為由妨礙系爭土地之正當權利人行使權利，故被告此所辯亦無足採。另被告請求調本院98年度司執二字第113090號債權人桃園縣政府與債務人 陶蔚然 間拆屋還地強制執行卷宗，欲證明拆除時可能涉及房屋構造及鄰屋安全云云，因與本案房屋無關，核無調閱之必要，附此敘明。
(三)原告請求不當得利是否有理由？其可請求之金額為何？
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1659號判例意旨參照），被告繼承系爭房屋無權占有系爭土地，獲有相當於租金之利益，而致原告受有損害，原告自得依不當得利之規定，請求被告返還相當於租金之不當利益。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項、並與鄰地租金相比較，以為決定。查本件被告占有系爭土地面積為80.35平方公尺之事實，有桃園縣中壢地政事務所土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷一第97頁），而系爭土地位於中壢火車站附近、桃園客運站後方，附近商店林立，交通發達等情，有本院勘驗筆錄（見本院卷一第92頁）暨現場照片在卷可稽（見本院卷第104頁），本院審酌系爭土地之繁榮程度、利用情形及所在位置，認以申報地價年息百分之八為適當。查系爭土地之申報地價自89年7月起至95年12月31日止均為每平方公尺33,000元、自96年1月起迄今為每平方公尺42,800元之事實，有土地謄本附卷可稽（見本院卷一第
135頁、第32頁），故被告占有系爭土地，自本件起訴日（97年6月19日）起回溯五年，其中自92年6月19日起至95年
12月31日止，其應給付相當於租金之不當得利為750,280元（33,000×80.35×8%×3)+(33,000×80.35×8%×196/
365)=750,280，小數點以下四捨五入）；另自96年1月1日起至本件最後一位被告收受追加起訴並更正訴之聲明狀繕本之日即97年12月8日止（註：本件原告之追加起訴並更正訴之聲明狀繕本係於97年11月28日寄存送達最後一位被告，依民事訴訟法第138條第2項之規定，自寄存之日起經10日發生送達效力，即於97年12月8日發生送達效力），被告應給付相當於租金之不當得利為808,019元（42,800×80.35×8%×2)+(42,800×80.35×8%×342/365)=808,019，小數點以下四捨五入），上述合計1,558,299元（750,280+808,019=1,558,299）。而自97年12月9日起至返還土地之日止，被告「每年」應給付原告相當於租金之不當得利為275,118元（42,800×80.35×8%=275,118，小數點以下四捨五入），其「每月」應給付原告相當於租金之不當得利則為22,927元（275,118÷12=22,927，小數點以下四捨五入）。從而，原告之請求於上開範圍內，為有理由，逾上開範圍之請求，即屬無據，不應准許。
2.又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條亦分別定有明文。準此，原告請求被告給付1,558,
299元及自原告追加起訴並更正訴之聲明狀繕本送達最後一位被告日之翌日即97年12月9日起至清償日止，按週年利率
5％計算之利息，為有理由，應予准許。
七、從而，原告依民法第767條之法律關係請求被告拆除如附圖所示之系爭房屋（如主文第一項所示），將土地交還原告，並依民法第179條之規定，請求被告給付1,558,299元及自
97年12月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另請求被告自97年12月9日起至返還土地之日止，每月應給付原告22,927元，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之請求，乃屬無據，應予駁回。
八、本件事實已臻明確，被告聲請訊問證人 何素娟 欲證明96年5月25日二造協調是否拆除系爭土地地上物之協調會內容，核與本件無關，並無詢問之必要。另兩造其餘之攻擊或防禦方法，併未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核有關原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國98年6月23日
民事第三庭法官林曉芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年6月24日
書記官邱飛鳴