裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年建上易字第14號民事判決
裁判日期：民國102年06月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度建上易字第14號上訴人臺中市立中港高級中學法定代理人 李金芳 訴訟代理人 李慶裕 被上訴人 洪泳成 即 勝楠 土木包工業上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年2月22日臺灣臺中地方法院101年度建字第185號第一審判決提起上訴，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文關於命上訴人給付超過新台幣九十三萬五千七百八十七元之本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（已確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件被上訴人於原審依督促程序聲請核發支付命令時，原聲明請求上訴人應給付其新台幣（下同）99萬6,104元，及自支付命令送達翌日（即民國101年9月19日）起算之法定遲延利息。嗣支付命令送達上訴人，經上訴人於法定期間內聲明異議，依法視為於聲請支付命令時即為起訴後，被上訴人於原審審理中之101年11月27日，具狀將其上開聲明中關於遲延利息請求之起算日，變更為自99年11月9日起算；此核屬不變更訴訟標的而單純擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應予以准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：伊於98年12月間依政府採購法相關規定，投標上訴人公開招標之「射箭場增建設施工程」（下稱系爭工程）之採購案，經伊得標後，由伊承作位於梧棲運八射箭場之射箭場增建設施相關工程。兩造於98年12月15日訂定「射箭場增建設施工程」契約書（契約編號：000000）（下稱系爭工程契約書），工程總價為87萬元，系爭工程價金之結算，依上開契約第3條第1項之約定，係採實作實算。 嗣伊 依上開契約第7條第1項約定之期限內報請上訴人開工，並依上訴人之指示於98年12月24日進場施作後，復因約定施作項目中之投射燈項目有停工原因，經監造單位及上訴人同意後自98年12月31日停工，99年5月3日復工。嗣於99年5月3日復工當日，上訴人為因應節能減碳政策，並辦理相關變更設計工程，乃同意被上訴人於99年5月3日起辦理展延，至99年8月3日辦理新增項目議價完成，重新計算完工期限為99年8月26日，原契約金額經辦理追加後亦變更為1,011,851元。系爭工程嗣經伊於99年8月24日向上訴人申報竣工，並經上訴人於99年9月2日依系爭工程契約第15條約定之驗收條件驗收合格，並作成結算驗收證明書交付予伊收執，伊承攬之系爭工程業已完成；又依系爭工程契約第16條之約定，伊之保固責任即自該日開始起算，伊乃開具並交付保固切結書予上訴人。是伊依系爭工程契約書第5條上訴人契約價金之給付條件中，第1項第3款所約定「驗收合格」之請款條件，悉已具備，上訴人於99年9月2日即有給付系爭工程款之義務。詎經伊於99年11月9日依系爭工程契約第5條第2項之約定，以驗收證明書上所載之結算金額996,104元開立統一發票交予上訴人，以催告上訴人履行給付工程款義務，惟上訴人仍遲未給付上開工程款項，上訴人即應自受催告日起負遲延責任。為此，爰依承攬契約之法律關係提起本訴，並聲明求為命上訴人應給付被上訴人996,104元，及自99年11月9日起至清償之日止，按週年利率百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈上訴人就系爭工程契約第4條第1款約定，所為關於施作尺寸
不符減價金額之計算與處減價金額6倍之違約金相互掛勾觀察，並據以認定瑕疵是否改善之主張，顯然無稽。蓋依系爭工程契約第3條對於契約價金之給付，係採「依實際施作或工應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」之單價決標示契約，亦即實做實算契約，則被上訴人依系爭工程承攬契約約定完成工作，並按照約定各工作項目、契約單價及最終實際完成數量，相乘以累積計算應得之工程款。參諸上訴人之驗收紀錄亦載明：「驗收經過：⒌紅外線感應式電動不銹鋼（335＊245cm）2樘，實際尺寸332＊201，依實做尺寸數量結算」等語；另稽之工程決算書及工程結算驗收證明書亦載明：本案「依實做數量結算」，金額為996,104元等語，可見被上訴人依約計價請領工程款，並無不合之處。再者，工作瑕疵是否改善應就施作內容予以認定，減價金額多寡及是否已苛處違約金，與瑕疵是否修補係屬二事；更甚者，依合約書補充說明第3項係約定：「減價收受者，為防止廠商投機取巧，應再處以該不符項目單項結算金額與原合約單項金價差之六倍為罰款」，則該6倍違約罰款係以防止廠商為驗收而投機取巧未依約履行為目的，且減價收受之適用，係有政府採購法第72條第2項明文之規定，本案顯不適用該規定。
乃上訴人竟認苛處減價金額6倍之違約金，係為替換原施作尺寸瑕疵缺失，免再拆除、重作更改彌補所受損害云云，顯不明違約金與工作物瑕疵修補間之目的及功能。
⒉上訴人既自承其於驗收時係採減價收受，並認驗收合格，此
亦為原審判決所是認，且上訴人於99年9月2日辦理驗收時，就系爭電動不銹鋼門2樘，已同意以被上訴人施作之實際尺寸通過驗收，並採實作實算方式結算價金，否則何以在驗收後、第一審審理前不曾要求被上訴人更換？又依政府採購法第72條規定，機關辦理驗收時應製作紀錄由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善。然上訴人未依上開規定辦理，且驗收紀錄亦載明依實做數量結算驗收在案。可見被上訴人主張系爭工程已通過上訴人驗收合格，當屬可採。上訴人所稱原已驗收合格結果，究竟依何工程慣例或法理得恢復轉成未驗收合格，實難想像。至被上訴人於101年11月16日會同教育局及上訴人至現場會勘，所謂同意依原尺寸施作修改，實係因被上訴人之工程款遭上訴人苛扣已逾2年，被上訴人屬小資本之土木包工業，實無法承受上訴人長期違法苛扣，導致資金周轉困難，不得已方允諾修改。
⒊查系爭2樘電動不銹鋼紅外線門，原設計因未考量現場狀況
，致設計尺寸有所誤差，被上訴人爰依施工經驗並配合現場狀況施作，除未減損紅外線感應式電動不銹鋼門之約定效用外，更使紅外線感應式電動不銹鋼門與現場環境有整體美化之效果；況系爭2樘紅外線感應式電動不銹鋼門業經上訴人以實做實算數量驗收通過並計價，實難謂有何違約情事，此亦經原審判決所是認。又系爭不銹鋼門業經上訴人驗收通過已逾2年，且驗收當時亦未附有任何改善條件及要求，顯見上訴人亦認為系爭不銹鋼門之效用並無減損，亦與現場環境相契合，故未予違約罰款。乃上訴人竟於被上訴人起訴請求後，方以被上訴人有違約之事由，更於事後罰款違約金等情，實有權利濫用之情事，亦有違誠信原則。是原判決審酌雙方就系爭工程之施作成果及履約誠信，酌予被上訴人1倍之違約金，屬合法、合理。上訴人對於原審違約金之審酌辯稱有違法情事云云，顯末依本件之履約情形綜合判斷，自不足採等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：系爭工程於99年9月2日辦理驗收時，經上訴人測量系爭紅外線感應式電動不銹鋼門（以下簡稱系爭電動不銹鋼門），被上訴人實際施工之尺寸為332公分201公分，與原契約設計尺寸335公分245公分不符，然因該部分並未妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經上訴人檢討不必拆換，原依系爭工程契約書第4條第1款採減價收受，並依該款但書「其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之」規定計算後，報請臺中市體育處辦理結算請款審查核覆作業，嗣經臺中市體育處發現被上訴人違反政府採購法之規定，尚需處以減價金額6倍違約金，並將此情函覆上訴人及原設計監造之建○工程顧問有限公司（下稱建○公司）。又上開處以不符項目單價結算金額與原合約單項金額價差之6倍罰款之約定，屬懲罰性違約金，並未過高，且契約既以規定，兩造當遵守為是，上訴人乃依建○公司101年4月16日宏顧字第00000000000號函及同年8月29日宏顧字第00000000000號函之說明，就系爭電動不銹鋼門增減金額比例，依工程契約第4條第1項規定，計算被上訴人所應給付之違約金額為79,019元，並於101年9月5日以港中總字第0000000000號函通知被上訴人，惟被上訴人於101年9月10日以勝字第000000000號函表示不同意扣處違約金，則原以減價收受代替施工尺寸不符規定而准完成合格之驗收，因被上訴人不同意減價收受處以減價金額6倍違約金，原驗收結果當依規定恢復轉為未合格。又觀諸被上訴人於本件於原審訴訟繫屬中之101年11月16日至現場會勘時，同意依原尺寸施作修改、施作修改後辦理第二次複驗、複驗通過後並辦理修正工程結算書之結算金額等情，顯見被上訴人對系爭電動不銹鋼門之履約尺寸與原契約設計尺寸不符，應予施作修改，於修改完竣前其並未完成契約等情，知之甚明，然被上訴人就該尺寸不符規定部分又未改善，此已違反系爭契約第15條驗收條款關於廠商履約所供應或完成之標的應符合契約規定之約定。是驗收結果既未合格，上訴人未予付款並無不當，更無需負遲延之責任。被上訴人請求均屬無據等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈系爭電動不銹鋼門2樘原設計尺寸335公分245公分，實際施
作尺寸332公分201公分，與設計未符，因係尺寸差異，就尺寸差異部分按系爭契約價金比例計算，原採減價收受辦理驗收，此為不爭事實。而依系爭契約第4條第1款約定，採減價收受除必須就尺寸差異部分契約價金100％減原價，屬尺寸不符規定者，減價金額就尺寸差異部分按契約價金比例計算外，並同時處以減價金額6倍之違約金，以彌補瑕疵缺失，此為以減價收受替代原瑕疵缺失部分免辦理改善，而准驗收合格之契約規定。申言之，採減價收受辦理者，為：⑴必須按不符項目標的之契約價金100％減價，其屬尺寸不符規定者，減價金額就尺寸差異部分按契約價金比例計算；及⑵處以減價金額6倍之違約金。此兩者必須合一完成，其中有任何一項未完成者，即視為瑕疵未改善，驗收未合格。查本件原採減價收受辦理驗收，依上開約定，必須同時處以減價金額6倍之違約金，且上訴人於101年11月16日原審審理期前之同年9月5日即發函通被上訴人苛處減價金額6倍之違約金補正，惟未為被上訴人所接受，原採減價收受驗收合格結果，依規定當恢復轉為未合格。乃原審以上訴人於99年9月2日驗收後，至101年11月16日本案審理期間兩造一同辦理會勘前，不曾要求被上訴人就系爭電動不鏽鋼門2樘更改為原設計尺寸，推論上訴人於99年9月2日辦理驗收時，就系爭電動不鏽鋼門2樘，已同意以被上訴人施作之實際尺寸通過驗收，並採實作實算方式結算價金，否則何以在驗收後、本案審理前不曾要求被上訴人更換？此與前開所述除有不符外，且採減價收受驗收工程，豈能一方面已減價收受驗收，另一方面再要求被上訴人拆除、重作更改為原設計尺寸改善之理，顯見原審已在驗收後、本案審理前不曾要求被上訴人更換，推論以通過上訴人驗收合格，與常理有違。
⒉又查系爭電動不銹鋼門原採減價收受方式辦理驗收，惟被上
訴人不同意苛處減價金額6倍違約金之補正，始提起本訴，於訴訟繫屬後，復於原審101年11月16日現場會勘時同意依原始尺寸施作修改、施作修改後辦理第二次複驗、複驗通過後並辦理修正工程結算書之結算金額等，嗣經上訴人於102年1月10日以港中總字第0000000000號函副知被上訴人同意在案，於答辯狀亦明白表示同意，則原以採減價收受方次辦理不符部分驗收，也因兩造合意而改依原尺寸施作修改、施作修改後辦理第二次複驗方式之契約已成立，兩造均應受其拘束，被上訴人即應依該合意內容按原尺寸施作修改，惟其至今仍為施作修改，已違反契約第15條驗收條款所定，廠商履約所供應或完成之標的應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之暇疵。從而，系爭工程至今尚未合格，毫無驗收合格可言。
⒊系爭本案不符部分驗收，本應依新合意契約改採依原尺寸施
作修改、施作修改後辦理第二次複驗方式辦理；而上訴人於本件訴訟期間衡酌若依原契約書約定處以6違約罰金，即可彌補所受損害，故於訴訟答辯狀給予被上訴人究係以處6倍違約罰金或依原尺寸施作修改以補正之選項，被上訴人倘認違約金過高，為何不選擇依原尺寸施作修改補正？原審對此未為詳究，遽爾客觀上判斷處6倍違約罰金明顯失衡，改判以減價金額之1倍處斷，難謂恰當。況被上訴人未依原設計尺寸施作，擅自更改施作尺寸，且於施作期間發現施作錯誤，亦未告知監造單位或上訴人；至驗收時發現尺寸與原設計不符後，被上訴人亦未告知不符原因；直至訴訟期間，被上訴人為卸責又謊稱因原設計未考量現場狀況，致設計尺寸有所誤差，經體育處、設計監造廠商及兩造至現場會勘丈量之結果，施作空間可容納原設計尺寸，原設計尺寸並無不符，被上訴人發現其擅自修改尺寸施作已無法矇騙，始同意依原尺寸施作修改補正。顯見被上訴人並未依誠實及信用方法履約，復隱瞞事實，有明顯投機之故意，原審竟給與其酌減違約金，依法未合等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付982,934元，及自99年11月10日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之部分，為無理由，應予駁回，據此為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人對於原審判決不利於己之部分聲明不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分則未據聲明不服而告確定），求為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由
㈠、經查，兩造於98年12月15日簽訂「射箭場增建設施工程」契約書，工程總價87萬元，依系爭工程契約書第3條第1款約定，最後結算之工程價金計算採實作實算。系爭工程於98年12月24日開工，99年8月24日申報竣工，並於99年9月2日由上訴人進行驗收，且於驗收紀錄之「驗收結果」記明：「除紅外線感應式電動不鏽鋼門（335*245cm）2樘，實際尺寸332*201cm，依實做尺寸數量結算外，其他部分與契約、圖說、貨樣規定相符，准予驗收。」，嗣上訴人即依前開驗收結果，開立之工程結算驗收證明書，其上載明工程總結算金額為996,104元，並經被上訴人於99年11月9日以上開金額之發票向上訴人請款，此有系爭工程採購契約書、臺中縣立中港高級中學開工報告書、竣工報告書、臺中縣立中港高級中學驗收紀錄、臺中縣立中港高級中學工程結算驗收證明書及統一發票1紙附卷足參（原審卷第23至第61頁、第77至第90頁），並為兩造所不爭執，自足採信。
㈡、上訴人雖主張：系爭工程並未驗收完成。然系爭工程之施作，除上開電動不鏽鋼門2樘外（原設計尺寸335*245cm，實際施作尺寸332*201cm），其餘部分經驗收與原契約之圖說、貨樣規定相符，此有前開驗收紀錄足憑，至其中之電動不鏽鋼門2樘固有與原設計不符，然此部分之工程縱未驗收合格與其他已驗收之工程是否可區分？被上訴人得否請求給付除不鏽鋼門以外之其他工程款？
㈢、兩造於系爭契約書第3條中關於契約價金之給付，約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」，故系爭工程契約總價雖載明為87萬元，但於最後工程價金結算時，仍應以實際施作數量為準。再參酌同約第15條第8項約定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分項查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金」，另同約第4條第1款前段約定：「驗收結果與規定不符，但不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換、或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」，可知系爭工程係可分項驗收，並就驗收合格部分先行給付工程款，故系爭電動不鏽鋼門2樘經驗收固有不符原設計尺寸之情，但有關不鏽鋼門係屬獨立之工程項目，與其他已驗收合格之工程項目各自計價，此亦有經上訴人核定之結算明細表足參（原審卷第81頁），是除不鏽鋼門外，被上訴人請求其他已驗收合格並經結算之工程款935,787元【996,104元（原結算之工程款）-60,317.03（不鏽鋼門）＝935,786.97元，元以下四捨五入】，自無不合，應予准許。
㈣、又查，關於不鏽鋼門之部分，經上訴人驗收結果顯示：原設計尺寸335*245cm，實際施作尺寸332*201cm，與原設計未符，此已為兩造所不爭（見原審卷第130頁背面），之後兩造即按驗收紀錄上載明：紅外線感應式電動不鏽鋼門（335*245cm）2樘部分，依實做尺寸數量結算之方式，計算原工程金額為73486.92元，減價13,169.89元之方式，結算此部分之工程款為60,317.03元，此有上訴人驗收紀錄及結算明細表在卷可佐（原審卷第80至第82頁），然兩造嗣後又於101年11月16日，就電動不鏽鋼門之部分另為協議，並同意下述各項之約定：⒈由被上訴人依原設計尺寸施作修改，⒉施作修改後辦理第二次複驗，⒊複驗通過後並辦理修正工程結算書之結算金額，⒋上述三項會勘意見，本校（即上訴人）函送教育局一級單位台中市體育處同意後辦理，台中市體育處並於102年1月10日以港中總字第0000000000號函副知被上訴人鐵捲門部分：會勘議決請廠商鐵捲門恢復原尺寸重新施作再行驗收，是兩造於101年11月16日就爭電動不鏽鋼門2樘於修改後再辦理第二次複驗既已達成協議，縱雙方先前同意以減價收受方式辦理此部分工程之驗收，因兩造嗣後已另行協議，即已推翻及變更原來減價收受之合意及原來結算之金額，而應依新協議履行，被上訴人自不得依原來結算之明細請求關於系爭電動不鏽鋼門2樘部分之工程款。又查，被上訴人於101年11月16日與上訴人達成前開協議後，迄未依原尺寸施作修改，故尚未為二次之複驗，被上訴人仍依原結算之工程金額，請求上訴人支付系爭電動不鏽鋼門之工程款，自有未洽。
㈤、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項前段定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。查依系爭工程契約書第5條約定，系爭工程款之給付即屬後者不確定期限之債務，而被上訴人於起訴前曾於99年11月9日提出發票向上人請款，此為上訴人所不爭，並有發票影本附卷足參（見原審卷第92頁、第156頁背面），足見上訴人於99年11月9日已收到被上訴人請款之催告，揆諸前揭說明，上訴人應於是日起負遲延責任。惟以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第120條第2項亦有明文，故被上訴人得請求之遲延利息，應自「翌日」即99年11月10日起算。
㈥、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付承攬報酬935,787元及自99年11月10日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息，為有理由，其餘之請求則屬無據，應予駁回。原審就超過部分，為被上訴人勝訴之判決並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘及此，求予將原判決此部分不利於己之判決應予廢棄，核屬有據，爰將原審此部分之判決予以廢棄改判，並駁回被上訴人此部分之請求及假執行之聲請，至上訴人其餘之上訴，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、判決如主文。
中華民國102年6月4日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國102年6月5日