裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第681號刑事判決
裁判日期：民國100年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第681號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告黃美玉選任辯護人林群期律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4072號），本院判決如下：
主文黃美玉共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與 陳芝安 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳芝安之財產連帶抵償之。
事實
一、黃美玉明知海洛因（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得販賣，竟與其女陳芝安（陳芝安此部分犯行，經另案法院判決有期徒刑8年確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由黃美玉、陳芝安共同持用門號0000000000號行動電話（門號申請人 許仕承 ，已於另案扣押）作為販賣第一級毒品之聯繫工具，於民國97年12月06日09時39分許，黃美玉先持用上開門號行動電話接聽楊 清松 以門號0000000000號行動電話撥打之來電， 楊清松 以暗語「 阿有 嗎」表示欲購買第一級毒品海洛因，黃美玉隨即向楊清松表示「稍等一下」，過約27分鐘後，即於同日10時06分許，改由陳芝安持用門號0000000000號行動電話接聽楊清松以門號0000000000號行動電話撥打之來電，楊清松以暗語「有了沒」表示是否已有海洛因可供其購買，陳芝安隨即表示「有阿」，雙方並約妥交易地點，隨後，乃推由陳芝安至其與黃美玉位在雲林縣○○鄉○○村○○街○○○號住處門口，由陳芝安將第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）販賣予楊清松，並當場收取新臺幣（下同）500元之現金（未扣案），而完成毒品買賣交易。
二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署函送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案起訴是否有重複起訴之部分：㈠按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法
院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。因此，案件於準備程序階段，法院依刑事訴訟法第273條第1項第1款、第
2款之規定，應即確認檢察官「起訴效力所及之範圍」、「起訴法條有無應予變更」，再由法院訊問被告或辯護人對於起訴事實是否為認罪之答辯。又起訴事實於起訴書提出於法院時產生訴訟繫屬及訴訟關係，除非經撤回起訴，否則法院對起訴之犯罪事實有審判之權利義務，惟此乃起訴事實於起訴書上之記載已形明確無疑而言。在起訴事實內容、範圍有不明確時，得透過到庭公訴檢察官真摯之主張、陳述而確定，除非公訴檢察官對起訴書犯罪事實之解釋，已經逾越文字可能理解之範圍，而有將應追加起訴之犯罪事實，以補充更正之方式為之外，法院自應受其拘束。法院若不受拘束，置公訴檢察官當庭陳述於不顧，無視檢察官實行公訴之訴訟行為，而仍受起訴書所載有疑問或矛盾之犯罪事實所拘束，勢必造成檢察官舉證責任無法充分、空洞化檢察官公訴之實行。
㈡經查：
⒈關於另案起訴之事實，參諸臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
97年度偵字第5357、6305、6306、6338、6346號、98年度偵字第118、636號起訴書犯罪事實欄第一大點第㈤小點第1至2行固記載「 林群茂 、陳芝安、黃美玉、 張柏偉 共同基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡，而為以下之行為：」，惟關於被告黃美玉與林群茂、陳芝安、張柏偉有犯意聯絡及行為分擔之範圍，並未明確載明，嗣經另案（本院98年度訴字第155號案件）公訴檢察官於98年03月30日本院準備程序中確認，補充說明是分別共犯之關係，係以前揭起訴書各個販賣行為之記載，據為起訴被告之判斷依據，有本院98年度訴字第155號案件於98年03月30日準備程序筆錄1份在卷可佐（見本院99年度訴字第681號卷《下稱本院卷》一第154頁背面）。
⒉復就本案起訴被告黃美玉與陳芝安共同於97年12月06日09時
39分、10時06分許與楊清松連絡，販賣第一級海洛因與楊清松事實之部分，觀諸卷附之另案起訴書一之㈤之⒉之⑻所載（見臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4072號卷《下稱99偵4072號卷》第48頁背面），僅記載「由陳芝安持用0000000000門號行動電話，於97年12月06日09時39分、10時06分許，與持用上開門號行動電話之楊清松聯絡後，由陳芝安在忠孝街住處，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1小包販賣予楊清松，並自楊清松處得款500元。」，是應認另案檢察官就97年12月06日09時39分、10時06分通話後之販賣第一級毒品海洛因與楊清松之犯行僅起訴『陳芝安』，並無起訴『被告黃美玉』。此參諸另案臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1011號判決、本院98年度訴字第155號判決（見本院卷一第10頁正面；99偵4072號卷第5頁背面），均認定上開起訴書就97年12月06日09時39分、10時06分通話後之販賣第一級毒品海洛因與楊清松之犯行，被告黃美玉涉案部分未經起訴，非審理範圍，益徵另案檢察官並無起訴被告黃美玉該部分犯行。從而，本件被告黃美玉被訴與陳芝安共同於97年12月06日09時39分、10時06分許與楊清松連絡，販賣第一級毒品海洛因與楊清松之事實，與另案間並無重複起訴之情形，本院自應為實體審判。辯護人為被告黃美玉辯護主張：就本案起訴之事實已經檢察官以97年度偵字第5357號起訴書起訴，由本院98年度訴字第155號案件審理，檢察官又對本案重行起訴，顯已違反重複起訴禁止原則云云，委無足取。
二、證據能力之部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項分別定有明文。復按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據（最高法院94年度台非字第86號判決參照）；本案證人楊清松於另案即本院98年度訴字第155號案件審理時以證人地位所為之證述，及本案證人即共犯陳芝安於另案即臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字1011號案件、本院98年度訴字第155號案件審理時之供述，為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，且檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序或審理時，均表明同意列為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，自有證據能力。
㈡復按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案證人楊清松於檢察官偵訊時，以證人身分所為之證述，係經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，具結所為之證述，有該證人詰文附卷可參，被告黃美玉及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，在無證據顯示有顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。本件就檢察官所舉及本院採為認定犯罪事實依據之具傳聞性質之各項供述或書面，除前述證述、供述筆錄外，業經被告黃美玉及其辯護人於本院行準備及審理程序時表明同意列為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第127頁正、背面；卷二第16頁背面至第19頁正面），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
㈣另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯
之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。本判決所引用之通訊監察譯文所據以製作之錄音光碟係依本院核發之97年聲監字第304號通訊監察書（見本院卷一第122頁正、背面），對被告黃美玉與共犯陳芝安所持用之門號0000000000號行動電話合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成。另上開通訊監察錄音，均經另案（本院98年度訴字第155號案件）受命法官於準備程序時勘驗該通訊監察之錄音帶，以確認該錄音聲音是否為被告黃美玉本人（關於錄音聲音是否為被告黃美玉之部分，詳見下述貳之一之㈠所述）及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符（見本院卷一第169頁背面至第170頁背面），本院於審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文、另案（本院98年度訴字第155號案件）98年05月11日勘驗筆錄供被告及其辯護人辨認及告以要旨等程序，被告及辯護人均表示無意見，對於該通訊監察譯文之真實性，並無爭執（見本院卷二第18頁背面至第19頁正面），並於審判長訊問「尚有何證據調查？」時，亦均據答稱「無。」，有審判筆錄附卷可稽（見本院卷二第21頁正面）。是該通訊監察譯文應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃美玉固坦承曾持用門號0000000000號行動電話接聽電話，惟矢口否認有與陳芝安共同販賣第一級毒品海洛因與證人楊清松之犯行，辯稱：伊忘記97年12月06日09時39分這通話譯文（即附表一編號⒈）是否為伊與楊清松之對話；伊不知道什麼是海洛因，伊只是因綽號「 阿寶 」之人拜託，而幫「阿寶」接聽電話，「阿寶」有教伊要怎麼說，等「阿寶」起床再跟他說，他就知道要怎麼做，伊是到發生事情時才知道原來這麼嚴重云云；被告黃美玉之辯護人為被告辯護稱：門號0000000000號行動電話係 許坤寶 （即綽號「阿寶」之人）所使用，被告黃美玉係遭「阿寶」之利用，而從事毒品交易，被告黃美玉並無販賣第一級毒品之犯意，另被告黃美玉雖曾交付毒品與證人楊清松，惟依證人楊清松之證述，被告黃美玉所交付之物品都是以衛生紙包著，證人楊清松並無特別跟被告黃美玉說裡面是什麼東西，被告黃美玉並不知情有毒品交易；另97年12月06日09時39分這通電話，縱使通話之一方為被告黃美玉，惟電話中被告黃美玉係告知要證人楊清松等一下，顯示被告黃美玉與楊清松並未就毒品交易達成合意，係嗣後同日10時06分，由陳芝安出面與楊清松通話，達成毒品交易之合意，且最後係由陳芝安出面與楊清松完成毒品交易，均與被告黃美玉無關，並無證據證明09時39分通話與10時06分通話之間必然有犯意聯絡，因此，此次毒品交易應係陳芝安與楊清松間之行為，並不得認定被告黃美玉有與陳芝安共同販賣毒品之行為等語。經查：
㈠附表一編號⒈所示門號0000000000號行動電話於97年12月06
日09時39分之通話內容，業經另案（本院98年度訴字第155號案件）受命法官於準備程序時，勘驗撥放該通訊監察錄音，經被告黃美玉及共犯陳芝安分別確認該通話內容中所示「
A」之錄音為被告黃美玉所發之聲音，有另案（本院98年度訴字第155號案件）98年05月11日、15日勘驗筆錄各1份在卷可佐（見本院卷一第72頁正、背面、第170頁正面）；復證人即共犯陳芝安於本案100年02月10日審理時亦證承：伊在另案（本院98年度訴字第155號案件）有聽過附表一編號⒈所示之通訊監察錄音等語明確（見本院卷一第223頁正面）。由此經被告黃美玉及共犯陳芝安於另案（本院98年度訴字第155號案件）當庭聆聽聲音後，分辨確認電話中「A」之聲音為何人所發之供述，足認附表一編號⒈所示之通訊監察譯文中之「A」係被告黃美玉。另依證人楊清松於98年05月15日另案（本院98年度訴字第155號案件）審理時證述：
97年12月06日09時39分36秒譯文（即附表一編號⒈所示通訊監察譯文），伊在警詢時，經聽錄音帶、看照片後，表示接電話的是黃美玉等語明確（見本院卷一第92頁背面），及於
100年02月22日本院本案審理時亦證述：伊於97年12月22日警詢時供稱第一通97年12月06日09時39分（即附表一編號⒈所示之通訊監察譯文）這通，接聽電話的是黃美玉是實在的，在製作警詢筆錄時，有放錄音帶給伊聽，亦有拿影印之指認相片供伊看等語屬實（見本院卷二第12頁背面），由證人楊清松係在聽過員警撥放該通訊監察錄音後，明確證述97年12月06分09時39分此通通訊監察錄音為其與被告黃美玉間之對話，可徵附表一編號⒈所示之通訊監察譯文中之「A」確係被告黃美玉無誤。被告黃美玉於本案審理時始翻異前詞，表示不確定附表一編號⒈所示之通訊監察譯文中之「A」係伊所講云云（見本院卷一第128頁背面），顯係臨訟卸責之詞，無足取。
㈡復證人楊清松於97年12月18日及22日檢察官偵訊時具結證稱
：伊確實有向林群茂、陳芝安、黃美玉、張柏偉買過毒品，也曾從黃美玉手上接過海洛因，林群茂、陳芝安、黃美玉、張柏偉是一起在販賣海洛因，4人都拿同一支手機跟伊聯絡毒品的事，97年12月06日07時44分許這通電話（即附表二編號１），伊是要去買海洛因，伊是有從黃美玉手上拿到海洛因，伊把500元拿給黃美玉，伊有在97年12月06時07時44分、09時08分、09時39分、10時06分、11時51分、12時07分打電話至門號0000000000號行動電話，這天上午伊總共交易3次毒品，伊每次有拿到毒品，都有付錢，伊沒有欠林群茂他們（指林群茂、陳芝安、黃美玉、張柏偉）錢，如果欠，就不會給伊海洛因，拿百元鈔，也會算清楚才拿毒品給伊，都是當場，沒在欠的等語（見臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第6338號影卷《下稱97偵6338號影卷》一第140頁至第
141頁；卷二第25頁至第27頁）；於本院另案（本院98年度訴字第155號案件）98年07月29日及本案100年02月22日審理時具結證述：伊有跟黃美玉買過海洛因，伊跟在庭這4位被告（指黃美玉、陳芝安、林群茂、張柏偉）買海洛因都是用電話聯絡手機，這4位的電話號碼只有1支，買海洛因金額都是500元，門號0000000000號行動電話是伊在使用，伊在警詢講的都實在，警詢時伊係供稱97年12月06日09時39分這通譯文（即附表一編號⒈）接聽電話的是黃美玉，97年12月06日10時06分這通譯文（即附表一編號⒉）接聽電話的是陳芝安，09時39分這通是在問有沒有海洛因，接聽電話的會回答「稍等一下，好嗎？」，應該是知道伊要買毒品的意思，可能是那時候沒有，所以才會講「稍等一下」，第2通譯文（指附表一編號⒉）後，陳芝安有跟伊交易成功，地點應該就是他們家的樣子，這2通電話後，有交易成功，他們交給伊的東西有海洛因之成份，伊打門號0000000000號行動電話就會有人接，會接這支電話的有林群茂、林群茂的太太（指陳芝安）、還有1個年輕人及黃美玉等語（見本院卷一第82頁正、背面、第83頁正面；卷二第11頁背面至第12頁背面、第14頁正面、第15頁正面至第16頁正面）；復證人陳芝安於檢察官偵訊時供稱：在97年12月06日早上應該有與楊清松交易毒品2次，楊清松並抱怨伊們的海洛因好像是都是在賣糖，但中午楊清松還是向伊們買了第3次等語（見97偵6338號影卷二第74頁），並有被告黃美玉及共犯陳芝安分別於97年12月06日09時39分36秒、10時06分15秒持用門號0000000000號行動電話與證人楊清松持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（即附表一編號⒈、⒉所示之通訊監察譯文）、本院97年聲監字第304號通訊監察書各1份在卷可佐（見本院卷一第122頁正、背面、第50頁背面；99偵4072號卷第33頁背面至第34頁正面）。足認本案毒品交易，係先由被告黃美玉持用門號0000000000號行動電話接聽證人楊清松以門號0000000000號行動電話撥打之來電，在證人楊清松表示欲購買第一級海洛因後，被告黃美玉馬上向證人楊清松表示「稍等一下」，過27分鐘後，即於同日10時06分許，證人楊清松再次來電，這次改由共犯陳芝安持用門號0000000000號接聽證人楊清松以門號0000000000號行動電話撥打之來電，證人楊清松表示是否已有海洛因可供其購買，共犯陳芝安隨即表示「有啊」，雙方約妥交易地點，隨後，乃推由共犯陳芝安至上開忠孝街101號住處門口，由共犯陳芝安將第一級毒品海洛因1小包交予證人楊清松，並當場收取500元之現金。
㈢又證人楊清松於檢察官及本院本案審理時均證稱：林群茂、
陳芝安、黃美玉、張柏偉是一起在販賣海洛因，4人都拿同一支手機跟伊聯絡毒品的事，伊打門號0000000000號行動電話就會有人接，會接這支電話的有林群茂、林群茂的太太（指陳芝安）、還有1個年輕人（指張柏偉）及黃美玉等語（見97偵6338號影卷第25頁；本院卷二第15頁背面至第16頁正面），足見證人楊清松知悉只要撥打門號0000000000號行動電話找被告黃美玉、共犯陳芝安、林群茂或張柏偉，均可買到毒品；又稽之前述附表一編號⒈所示之通訊監察譯文，被告黃美玉接聽電話後，對於證人楊清松詢問「阿有嗎」，並未詢問證人楊清松所言為何，而係立刻回答「稍等一下」，堪認被告黃美玉知悉證人楊清松於97年12月06日09時39分36秒來電係欲購買毒品，且參與其中。再細繹證人楊清松上開證述（詳見㈡所載），並佐以被告黃美玉與證人楊清松電話聯繫如附表二編號１至２所示之通訊監察譯文內容（見99偵4072號卷第33頁背面至第34頁正面），可見於97年12月06日07時44分37秒這1通通話，證人楊清松僅說「喂，5百」，被告黃美玉便知悉係要購買500元之第一級毒品海洛因，因此問「你，在哪裡」，證人楊清松回答「在路上」，被告黃美玉也立即決定地點「阿來我們門口」，證人楊清松答以「嗯阿」，被告黃美玉稱「好」，即結束談話，隨後由被告黃美玉在上開忠孝街住處，將第一級毒品海洛因1小包販賣予證人楊清松，並自證人楊清松處得款500元；於97年12月06日11時51分27秒這1通通話，證人楊清松只說「5百」，被告黃美玉就知道是第一級毒品海洛因的買客，為了確認交易對象，立即問道「你…是誰」，證人楊清松回答「我『清松』啦」，被告黃美玉馬上指示交易地點「喔，阿要來樓下嗯」，證人楊清松對先前交易之第一級毒品海洛因品質抱怨「嗯，你們是真的都在賣糖嗎？」後，就結束談話，接著就到被告黃美玉上揭住處門口進行交易。由此益徵被告黃美玉對於持門號0000000000號行動電話與證人楊清松聯絡，係在聯繫買賣第一級毒品海洛因之事宜，應知之甚詳；況依證人楊清松於97年12月22日檢察官偵訊時具結證稱：97年12月02日07時47分有與門號0000000000號行動電話通話，這通電話後，伊有拿到毒品，是從黃美玉拿到，在黃美玉家門口等語（見97偵6338號影卷二第26頁）；於另案（本院98年度訴字第
155號案件）98年07月29日審理時亦證述：伊確定黃美玉有拿毒品給伊，黃美玉拿毒品給伊是用衛生紙包著，外面並無用其他東西包著等語（見本院卷一第97頁正面），被告黃美玉既不只1次於接聽電話後，出面交付第一級毒品海洛因予證人楊清松，並收取現金500元，且該交付之毒品僅用衛生紙包裹，衡情應無不知接聽上開門號行動電話，係欲買賣第一級毒品海洛因，被告黃美玉及其辯護人辯稱：只是幫綽號「阿寶」之人接電話，從頭到尾都不知道什麼是海洛因，不知道接聽電話是要買賣海洛因云云，尚難採信。另證人即共犯陳芝安於本案審理時雖具結證稱：伊母親（指黃美玉）接電話時應該不知道對方是要買海洛因，黃美玉不知道這個海洛因的事情云云（見本院卷一第218頁背面、第219頁背面），惟此證述與上開通訊監察譯文顯示之情況不符，又衡以證人即共犯陳芝安為被告黃美玉之女兒，彼此間有母女之情誼，因身分上之關係，立場上亦難免有迴護被告黃美玉而為虛偽不實之證述，不足為有利被告黃美玉之認定。
㈣至於被告黃美玉之辯護人雖為被告辯稱：被告黃美玉所接聽
之97年12月06日09時39分這通電話，與嗣後同日10時06分，由陳芝安出面與楊清松通話，並完成毒品交易，與被告黃美玉無關云云。惟觀諸被告黃美玉及共犯陳芝安分別持用之門號0000000000號行動電話於97年12月06日09時39分36秒、10時06分15秒之通話內容（即附表一編號⒈、⒉所示之通訊監察譯文），可知證人楊清松於97年12月06日09時39分36秒先與被告黃美玉聯繫，以暗語「阿有嗎」，表示要購買毒品，被告黃美玉並非表示無毒品可供販賣，而係要證人楊清松「稍等一下」，因而，在過27分鐘後，即於同日10時06分15秒，證人楊清松始再次撥打門號0000000000號行動電話與共犯陳芝安聯繫，證人楊清松在共犯陳芝安一接聽電話，馬上詢問「有了沒？」，共犯陳芝安亦隨即回答「有阿，過來」等情，顯見證人楊清松先於同日09時39分36秒來電向被告黃美玉表示欲購買第一級海洛因，因被告黃美玉係表示請證人楊清松稍等一下，並無回絕證人楊清松，因此過27分鐘後，證人楊清松才會再次撥打門號0000000000號行動電話，詢問現在是否已有毒品，可進行交易，共犯陳芝安隨即表示有毒品了之事實，由此足認附表一編號⒈、⒉所示之通訊監察譯文，均係證人楊清松在聯繫本案購買第一級毒品海洛因之事宜，本案係由被告黃美玉與共犯陳芝安共同與證人楊清松接洽販賣第一級毒品海洛因無誤。被告黃美玉之辯護人上開辯稱，委無足取。
㈤再觀諸附表一編號⒈、⒉所示之被告黃美玉、共犯陳芝安與
證人楊清松間之通話內容（見本院卷一第50頁背面），語意隱晦，係用含混語意而為溝通，以其所述，實與一般人日常對話有別，此實與一般毒品交易避免電話遭監聽而為人察覺係進行非法毒品交易，刻意於電話中以迂迴、隱匿之方式溝通，在談妥交易地點後即結束通話乙情相符，亦堪以佐證證人楊清松前證述該2電話內容係要向被告黃美玉、共犯陳芝安購買海洛因，顯非虛妄。
㈥又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。另因被告否認有販賣毒品犯罪，自無從據其供述進價，惟衡諸常情，販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，若非其間有利可圖，一般而言，應無甘冒販毒之重度刑責風險，平白無端義務為該買賣之工作，隨意接聽購毒者之來電，參與販賣毒品行為之理。蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？且參以販賣海洛因乃非法交易，均以隱匿方式為之，並無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告黃美玉於本案審理時雖供稱：僅是幫綽號「阿寶」之人接電話，沒有什麼好處云云（見本院卷一第128頁背面）。但承前所述，且被告黃美玉自承當時身體狀況不是很好（見本院卷一第128頁正面），如當真無利可圖，何必在身體狀況不佳之情況，又甘冒販賣毒品遭緝獲可能面臨嚴峻刑度之風險，而接聽購毒者楊清松之電話，商討購買毒品之事宜？再者，依卷存證據資料，雖無從明確計算被告黃美玉與共犯陳芝安販賣毒品可得之利潤，惟既無證據顯示被告黃美玉與共犯陳芝安係以同一價量委買或轉售而未牟利，且其等取得海洛因之成本需費不貲，渠等與證人楊清松彼此間亦無特殊情誼或至親關係，渠等竟願費心自甘承重典，涉險販賣第一級毒品海洛因，且就其交易之過程及金額觀之，其等主觀上當有藉販賣海洛因以牟利之意圖甚明。
㈦按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係
犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第4234號判決意旨參照）。觀之被告黃美玉之涉案情節，其於97年12月06日09時39分許先接聽購毒者楊清松之來電，並於電話中要購毒者楊清松先稍等一下，則其實際已參與販賣毒品罪之構成要件行為，被告黃美玉既然主觀上有共同營利販賣之意圖，客觀上又從事構成要件之販賣交易行為，自與共犯陳芝安具有販賣第一級毒品之犯意聯絡甚明，同屬販賣第一級毒品海洛因之共同正犯無訛。
㈧綜合上開證據相互勾稽，被告黃美玉於事實欄一所載之時、
地與共犯陳芝安共同販賣第一級毒品海洛因予證人楊清松之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠新舊法比較：
查被告黃美玉本案之行為後，毒品危害防制條例業於98年05月20日修正公布部分條文，並於98年05月22日起施行（該次修正為定有施行日期，應適用中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，參見司法院98年06月29日院臺廳刑一字第0980014643號函）。此次修正中，該條例第4條第1項及第17條，核與本案有關，是本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪科刑所應適用法律之必要。按最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查修正前之毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」。經比較上開修正前、後之規定，僅修正後新法之罰金數額提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第
1項之規定有利於被告黃美玉。另雖毒品危害防制條例第17條規定新增列第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑」規定，惟被告黃美玉於偵查及審判中均未自白販賣第一級毒品之犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，是經上開綜合比較後，修正後之毒品危害防制條例規定，並非較有利於被告黃美玉，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例相關規定。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，依法不得販賣、持有。核被告黃美玉於事實欄一所示時、地與共犯陳芝安共同販賣海洛因予證人楊清松，所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪㈢被告黃美玉基於販賣第一級毒品海洛因之目的，因而持有毒
品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告黃美玉與共犯陳芝安就本案販賣第一級毒品與證人楊清
松之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89
9號判例意旨參照)。又修正前之毒品危害防制條例第4條第1項有關於販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依被告黃美玉之情狀處以無期徒刑以下之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌依本院認定之犯罪事實，可見被告黃美玉僅負責接聽購毒者楊清松之來電，販賣毒品之數量非鉅，所得僅有500元，且販賣期間不長，其犯行尚與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之長期販賣大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別，核被告黃美玉犯罪情節並非重大不赦，若科以法定最輕本刑無期徒刑，仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是揆諸被告黃美玉所為上開犯行，客觀上足以引起一般人普遍之同情，顯有可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定予以減輕其刑。
㈥爰審酌被告黃美玉於為本件犯行前，無犯罪之前科紀錄，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚可，惟被告黃美玉竟與共犯陳芝安為圖賺取不法利益，而販賣第一級毒品，以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，被告黃美玉上開犯行增加毒品在社會流通之危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，毒品實為多種犯罪之源頭，對於國民健康及社會秩序均生危害，併慮被告黃美玉販售毒品數量非鉅，僅取得500元，獲利不多，係因證人楊清松主動以電話向被告黃美玉聯絡購買，復參酌被告黃美玉至今仍矢口否認犯行，未見悔意，惟慮及被告黃美玉患有乳房惡性腫瘤，身體狀況不佳，為36年次，現年已64歲，自陳國小畢業之學歷，智識程度不高等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另公訴人雖具體求處無期徒刑，惟其尚未考量被告黃美玉有刑法第59條之適用，本院審酌上情，認公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。
㈦沒收之部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。按同條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2743號判決意旨參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。此外，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第925號、第6051號、第6482號判決意旨參酌）。據此，被告黃美玉依法應沒收之物及不應沒收之物，論述如下：
⒈另案（本院98年度訴字第155號案件）扣案之門號00000000
00號行動電話1支（含晶片卡1枚），雖為被告黃美玉與共犯陳芝安販賣毒品所用之工具，惟被告黃美玉供稱：該門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1枚）為綽號「阿寶」之人所有，非其女兒（指陳芝安）的電話等語（見本院卷一第127頁背面、第54頁正面），林群茂於另案（本院98年度訴字第155號案件）審理時亦供稱該手機是許坤寶所有，有本院98年度訴字第155號判決1份可考（見本院卷一第20頁背面），復查該門號之申請人為許仕承，並非被告黃美玉或共犯陳芝安，此有門號0000000000號之申登人資料1份可佐（見本院卷一第117頁正面），是無證據證明該門號0000000000號行動電話1支（含晶片卡1枚）為被告黃美玉或共犯陳芝安所有，爰不予宣告沒收。
⒉被告黃美玉與共犯陳芝安共同販賣第一級毒品海洛因所得之
款項500元，雖未扣案，仍應於被告黃美玉上開販賣毒品犯行中，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其與共犯陳芝安之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國100年3月14日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官陳美利法官陳佩怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳慧中華民國100年3月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：【本案通訊監察譯文一覽表】┌──┬──────┬────────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│⒈│97年12月06日│A：0000000000（黃美玉）【受話】│①佐證事實欄一。│││09時39分36│B：0000000000（楊清松）【發話】│②通訊監察譯文出處：本│││秒├────────────────┤院卷一第50頁背面││││A：喂│││││B：喂│││││A：嗯│││││B：阿有嗎│││││A：擱稍等一下，好嗎│││││B：阿│││││A：擱稍等一下啦│││││B：喔│││││A：嗯││├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│⒉│97年12月06日│A：0000000000（陳芝安）【受話】│①佐證事實欄一。│││10時06分15秒│B：0000000000（楊清松）【發話】│②通訊監察譯文出處：本│││├────────────────┤院卷一第50頁背面││││A：喂│││││B：有了沒？│││││A：有阿，過來│││││││└──┴──────┴────────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────┬────────────────┬───────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│１│97年12月06日│A：0000000000（黃美玉）【受話】│①佐證被告黃美玉知悉證│││07時44分37秒│B：0000000000（楊清松）【發話】│人楊清松係與購買毒品│││├────────────────┤。││││A：喂。│②通訊監察譯文出處：99││││B：喂，5百。│偵4072號卷第33頁背面││││A：你，在哪裡。│；本院卷一第36頁正面││││B：我在路上。│。││││A：阿來我們門口。│││││B：嗯阿。│││││A：好。││├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│２│97年12月06日│A：0000000000（黃美玉）【受話】│①佐證被告黃美玉知悉證│││11時51分27秒│B：0000000000（楊清松）【發話】│人楊清松係與購買毒品│││├────────────────┤。││││A：喂。│②通訊監察譯文出處：99││││B：ㄟ。│偵4072號卷第34頁正面││││A：嗯。│；本院卷一第36頁背面││││B：5百。│。││││A：你…是誰。│││││B：我「清松」啦。│││││A：喔，阿要來樓下嗯。│││││B：嗯，你們是真的都在賣糖嗎？││└──┴──────┴────────────────┴───────────┘