裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院107年上訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國107年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第79號上訴人即被告李 孟純 選任辯護人 陳柏中 律師（法扶律師）上訴人即被告 方進坤 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第121號，中華民國106年9月15日、106年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第2522號、106年度偵字第3499號、106年度偵字第3980號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 李孟純 明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表一所示時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予黃○慶（編號1，民國00年00月生，年籍詳卷）、 李亞迪 （編號2、5）、陳 志勝 （編號3、4、6、7），而牟取利潤。嗣經警就李孟純所使用之門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察後，於民國106年3月2日16時30分許，在高雄市○○區○○路○○○號逮捕遭另案通緝之李孟純，並經附帶搜索而自李孟純身上扣得如附表二所示之物，復徵得李孟純同意而搜索其位於高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○號住處，扣得如附表三所示之物，而循線查悉全情。
二、方進坤明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品犯意，於民國106年1月26日14時6分、16時30分、16時36分、17時44分，持門號0000000000號行動電話接獲 黃仁毅 以門號0000000000號行動電話之來電不久後，在黃仁毅位於高雄市○○區○○○路○○號住處，販賣重量約1/8錢、價值新臺幣（下同）2,000元之海洛因予黃仁毅，而牟取利潤（即起訴書附表三編號7）。嗣經警就方進坤所使用之上開門號行動電話依法實施通訊監察後，於106年
3月29日18時許，在高雄市○○區○○路○○○號逮捕遭另案通緝之方進坤，而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、被告李孟純、方進坤及其等辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第81頁反面、116頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、被告李孟純坦承如附表一各編號所示販賣甲基安非他命之犯罪事實，核與證人購毒者黃○慶、李亞迪、 陳志勝 證述向被告李孟純購買甲基安非他命之情相符，並有被告李孟純所持用之門號0000000000號行動電話與黃○慶、李亞迪、陳志勝聯絡之通訊監察譯文、高雄市政府警察局岡山分局106年3月2日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（當日16時30分許執行附帶搜索者為扣押物品目錄表㈠；當日17時許執行搜索者為扣押物品目錄表㈡）、扣押物品照片、現場蒐證照片、高雄市立凱旋醫院106年4月30日高市凱醫驗字第46826號濫用藥物成品檢驗鑑定書（被告李孟純就附表一編號7所販賣予陳志勝之物確為甲基安非他命）在卷可稽，復有如附表二、附表三編號1、2所示之物扣案足憑。足見被告李孟純所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。
三、訊據被告方進坤固坦承於事實二所示時間接獲黃仁毅來電，先收受黃仁毅所交付之2,000元，即前去向他人購得海洛因後，在黃仁毅住處將重量為1/8錢之海洛因交予黃仁毅，並與黃仁毅共同施用等事實，惟矢口否認有為販賣海洛因犯行，辯稱：我是幫黃仁毅向他人購買海洛因，我買1包重1/8錢的海洛因要3,000元，所以由黃仁毅出2,000元、我出1,
000元，買回來後我們一起施用該包海洛因，我是與黃仁毅合資購買海洛因，只是幫助施用第一級毒品 云云 。惟查：
㈠被告方進坤上開所供，核與證人即購毒者黃仁毅所證：與方
進坤聯絡後，先將2,000元交予方進坤去買海洛因，方進坤回來後說1/8錢的海洛因是3,000元，我出2,000元、他出1,000元，我們一起施用同包海洛因之情（見警三卷第73頁，偵三卷第80頁，原審二卷第5至7頁）相符，並有如附表四所示通訊監察譯文在卷可稽（見警三卷第77頁），足認被告方進坤所供核與事實相符。是被告方進坤於事實二所示時間、地點，先向黃仁毅收受2,000元，即前去向他人購得海洛因後，在黃仁毅住處將重量為1/8錢之海洛因交予黃仁毅，並與黃仁毅共同施用等事實，洵堪認定。至黃仁毅於106年4月12日偵查中雖證述105年1月26日在我家，我直接給方進坤錢，他直接拿毒品交給我云云（見偵三卷第104頁），惟被告方進坤堅稱自黃仁毅取得2,000元後，向他人購得海洛因再與黃仁毅一同施用等語，且黃仁毅此部分所證與其於警詢、他次偵查中及原審證述之情不符，再黃仁毅於106年1月26日曾向被告表示「我怕你那裡不夠錢，你回來拿錢，快點來」、「我怕你身上不夠錢會去誤到」、「沒關係ㄡ，你不要為了這2,000塊在那裡等」等語，有如附表四所示通訊監察譯文可憑，從而，黃仁毅於106年4月12日偵查中所證係以一手交錢一手交貨方式自被告方進坤處取得海洛因云云，應與事實不符而不可採，併此敘明。
㈡被告方進坤雖以上詞置辯而供稱係犯幫助施用第一級毒品罪
云云；惟按販毒之人，莫不意圖營利，且毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品販賣交付予買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，乃代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之，其間之差別，主要仍在營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院106年度台上字第853號、105年度台上字第3287號判決意旨參照）。經查：
⒈被告方進坤向黃仁毅取得2,000元後，即前去向他人購買海
洛因，再將所購得重量為1/8錢之海洛因交予黃仁毅等事實，已如上述，則被告方進坤所為究係販賣海洛因、代黃仁毅向他人購買海洛因或與黃仁毅合資購買海洛因，非以被告方進坤所提供之海洛因是否係向他人取得，或黃仁毅於與被告方進坤聯絡後是否尚須等待為區別，而仍須視被告方進坤係出於代購或營利之意圖而販入，以及被告方進坤與黃仁毅間如何交易而定，是尚不得以黃仁毅所稱被告方進坤先向其拿取現金再轉向上游購買毒品後再行交予黃仁毅之情，即對被告方進坤為有利之認定，應先敘明。
⒉黃仁毅於警詢證稱：我是先拿2,000元給方進坤，他開車出
去買海洛因，他拿回來1/8錢的海洛因，他說那是3,000元，他沒有把我的2,000元的份分給我，最後都是全放在桌上一起施用等語（見警三卷第73頁）；於偵查中證稱：方進坤先來跟我拿2,000元，之後拿八分之一的海洛因來給我，他跟我說八分之一的海洛因是3,000元，我出2,000元、他出1,000元，拿回來後在我住處客廳施用，我跟他一起施用。
同一包海洛因裡面，我們各自從中取出以捲煙施用等語（見偵三卷第80頁）；於原審證稱：106年1月26日下午我打電話的目的是拿錢給方進坤幫我買海洛因。那天我在我家拿2,
000元給方進坤，他拿我的錢出去，過一段時間拿海洛因回來，說這裡是八分之一，3,000元，我說我只有拿2,000元，少1,000元怎辦，他說他出，錢他拿給人了，那天他在我家吃，我們一起吃1包等語（見原審二卷第5至7頁），被告於原審則供稱：當時他（指黃仁毅）拿2,000給我，我出1,000，最後到他家一起吸食的。我們當時是共同拿1包，回來沒有分裝，都是從同一包裡面拿取毒品，就在他家一起施用；黃仁毅拿2,000元給我，可是我要等，他又打電話給我，要我回去拿，我跟別人借1,000元，再去跟人家拿，所以我跟他說夠了，回來我就跟他講81，要3,000。然後我就跟他講不然我出1,000元，我們一起吃等語（見原審一卷第
125、126頁，原審二卷第34頁）。是依被告方進坤、黃仁毅上開供述及證述，被告方進坤於106年1月26日自黃仁毅處取得2,000元後，即前去向他人購買海洛因，返回後向黃仁毅表示購得重量為1/8錢之海洛因，價值為3,000元等事實，堪以認定。
⒊被告方進坤於偵查中供稱：106年1月26日當天我是先跟「
平仔」拿半錢的海洛因（價值7,000到8,000元）及1錢的安非他命（2,000到3,000元），我總共花了1萬元。我是跟「平仔」拿了毒品後再去黃仁毅住處等語（見偵三卷第84頁反面）；於原審供稱：黃仁毅不知道我要去跟別人拿多少錢，當時我跟「 平阿 」買海洛因的時候，買的量並不止3,00
0元，我確實有跟「平阿」拿半錢的海洛因跟1錢的甲基安非他命，我帶著半錢的海洛因跟1錢的海洛因（應是甲基安非他命之誤）去找黃仁毅，然後再剪八分之一錢的海洛因給黃仁毅。我跟平阿買7,000-8,000量，後來我在車上剪81的量，那個時候我要去我老婆那裡，我會買了帶上去。他（指黃仁毅）打電話給我的時候，我有在吃，所以我拿我的份起來，外面買的八分之一就是3,000元，我都會多買一點回彰化。「平阿」至少都要半錢才要出，也就是7、8千元才賣，最後我跟「平阿」買半錢，我跟 黃勝平 買加起來1萬，半錢海洛因約7,000元，1錢安非他命3,000元等語（見原審二卷第34至37頁、107至109頁）。是被告方進坤於106年
1月26日係向其上游以7,000元之價格購得重量為半錢之海洛因，基此計算被告方進坤所購入重量為1/8錢之海洛因之成本僅為1,750元（計算式為7000÷4＝1750），且被告方進坤未向黃仁毅表明所交付之海洛因實際購入成本，卻向黃仁毅表示重量為1/8錢之海洛因價值為3,000元，應可認定被告方進坤就交付黃仁毅重量為1/8錢之海洛因，從中賺取高達1,250元之差價，縱然黃仁毅僅支付2,000元，因被告方進坤購入重量為1/8錢之海洛因之成本僅為1,750元，不及2,000元，被告方進坤交付後復與黃仁毅施用同包海洛因，則被告方進坤向黃仁毅收受2,000元後交付重量為1/8錢之海洛因之行為，所獲利潤為250元之差價及免費施用海洛因，顯可認定被告方進坤確係基於營利之意圖而以2,000元之價格，販賣重量為1/8錢之海洛因予黃仁毅，自無從認定此次交易係合資購買或委託代購。
⒋至辯護意旨固以黃仁毅於原審所證先前聽聞向上游購買毒品
需一次購入價格為3,000元之1/8錢之海洛因之語（見原審二卷第16頁），認被告方進坤以相同價格告知黃仁毅，2人係分別出資2,000元、1,000元，而為被告方進坤辯以無營利意圖等語，惟被告方進坤於原審供稱：一般來講，愈少越貴，量大價錢會比較便宜，如我跟「平阿」拿八分之一也是3,000元，但黃仁毅只有拿八分之一等語（見原審二卷第34、110頁），此情確與一般毒品交易常情相符，若被告方進坤僅以3,000元購入重量為1/8錢之海洛因後交予黃仁毅共同施用，自難認定被告方進坤有營利之意圖，然被告方進坤將海洛因交予黃仁毅前，所購入之海洛因重量為半錢，其重量乃4倍於交予黃仁毅之1/8錢，顯見被告方進坤係大量購入海洛因以壓低成本，卻向黃仁毅收取高於成本之金錢並與黃仁毅共同施用，亦即被告就交予黃仁毅之海洛因根本未有出資之情，甚至賺取差價並共同施用，辯護意旨未察被告方進坤販入海洛因之實際成本，徒以被告方進坤向黃仁毅所宣稱之海洛因價格，遽認被告方進坤無營利之意圖，難認與事實相符。
㈢綜上，被告方進坤係基於營利之意圖而以2,000元之價格，
販賣重量為1/8錢之海洛因予黃仁毅，非與黃仁毅合資購買海洛因，被告方進坤上開所辯，均不足採信。
四、查海洛因、甲基安非他命分係第一級毒品、第二級毒品，不易於市面上取得，且量微價高，被告李孟純、方進坤與各該購毒者僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告李孟純、方進坤對於販賣第二級毒品、第一級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予各該購毒者之理，且被告方進坤販賣海洛因予黃仁毅所獲利潤為250元之差價及免費施用海洛因，已如上述，可徵被告李孟純、方進坤販入、賣出甲基安非他命、海洛因之間，應有相當利潤無疑，益徵被告李孟純、方進坤販賣第二級毒品、第一級毒品犯行，具有營利之意圖至明。綜上，被告李孟純就如附表一編號1至7所示犯罪事實所為之自白，均與事實相符，被告方進坤所辯未販賣海洛因予黃仁毅云云，係事後卸責之詞，自無足採，是被告李孟純所為如附表一編號1至7所示販賣第二級毒品犯行，及被告方進坤所為販賣第一級毒品犯行，均堪認定，本件事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑㈠核被告李孟純就附表一編號1至7之所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告方進坤所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告李孟純各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收；被告方進坤販賣前持有第一級毒品之低度行為，悉為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李孟純所為如附表一編號
1至7所示販賣第二級毒品罪，共7罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡起訴事實之彈劾敘明
依被告李孟純與如附表一所示購毒者為毒品交易前之通訊監察譯文所示，被告李孟純係與購毒者通話後才至約定地點見面進行毒品交易，衡情雙方應係於末通電話通話後歷經一段交通或尋覓交易地點之時間，始得見面以進行毒品交易，再酌以證人黃○慶、陳志勝於警詢時分別證稱：被告李孟純係分別於如附表一編號1、3、4、6、7所示之時間交付毒品而進行毒品交易等語（見警一卷第38頁、42頁反面、43頁），此亦為被告李孟純所肯認（見原審一卷第102、103頁），可見被告李孟純與如附表一所示購毒者之交易時間應非為起訴書附表二所載之時間，公訴意旨應予更正。
㈢刑之加重、減輕⒈被告李孟純前於103年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑
2月確定，於104年7月10日易科罰金執行完畢；被告方進坤前於104年間因贓物案件，經判處有期徒刑3月確定，於
105年7月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告李孟純、方進坤受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告李孟純所犯販賣第二級毒品罪；被告方進坤所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其等所犯各罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。⒉被告李孟純就所犯如附表一編號1至7所示販賣第二級毒品
犯行，曾於偵查、原審及本院自白犯罪；被告方進坤就所犯販賣第一級毒品犯行，曾於偵查、原審自白犯罪（見警三卷第11頁，偵三卷第84頁反面，原審一卷第56頁），則被告李孟純所犯販賣第二級毒品罪（共7罪）；被告方進坤所犯販賣第一級毒品罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告方進坤所犯販賣第一級毒品罪部分，其交易對象僅1人
，且交易金額為2,000元，重量為1/8錢，所販賣之海洛因數量有限，足見被告方進坤主觀上應尚無大量販賣、散布海洛因之意圖，茲綜合考量被告方進坤客觀上販賣海洛因之對象、所獲取利益及其主觀之惡性等情狀，顯與大盤毒梟不同，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，即使被告方進坤所犯販賣第一級毒品犯行得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟縱依前揭減刑之規定就被告方進坤所犯販賣第一級毒品罪部分予以減輕其刑而量處20年以下、15年以上有期徒刑，仍將使被告方進坤之人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告方進坤所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並依法遞減之。
⒋至被告李孟純所犯如附表一編號1至7所示販賣第二級毒品
罪部分，因販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告李孟純所犯販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑應減為有期徒刑3年6月，參酌被告李孟純各次販賣毒品之對象、次數及數量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，是被告李孟純所為販賣第二級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌量減輕其刑之必要，被告李孟純之辯護人認有此條規定適用，尚非可採。
⒌綜上所述，被告李孟純所犯如附表一編號1至7所示販賣第
二級毒品罪，均應先依累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）後，再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告方進坤所犯販賣第一級毒品罪，應先依累犯規定加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）後，再依序適用毒品危害防制條例第17條第
2項、刑法第59條規定遞減之。
六、原審認被告李孟純、方進坤犯罪之罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第
3項、第40條之2第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告李孟純、方進坤分別明知甲基安非他命、海洛因屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險各為本案販賣毒品犯行，其等行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，其等仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，並考量被告李孟純、方進坤分別販賣甲基安非他命、海洛因之次數、對象、毒品數量、販賣不法所得之多寡，再衡酌被告李孟純坦承犯行之犯後態度；被告方進坤則先予坦承事後否認之犯後態度，，兼衡被告李孟純於警詢時自陳其國中畢業之智識程度、家境狀況勉持；被告方進坤則自陳其高職肄業之智識程度、家境狀況勉持等一切情狀，就被告李孟純量處如附表一所示之刑，就被告方進坤量處有期徒刑7年9月。並審酌被告李孟純本件所涉犯販賣甲基安非他命之犯行次數共計7次，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其教化效果亦不佳，亦有害其回歸社會。又以被告李孟純本案所犯販賣第二級毒品之犯行雖有多次，然所犯各罪係在短時間內為之，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟各次販賣毒品所得介於500元至1,000元之間，對象亦非多人，相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，是就被告李孟純所犯如附表一所示各罪，定其應執行刑為有期徒刑5年。復就沒收部分敘明：⑴扣案如附表三編號1所示電子磅秤係供被告李孟純販賣毒品秤重所用，而如附表三編號
2所示夾鏈袋係預備供其販賣毒品所用之物，且係被告李孟純所有等情，業經被告李孟純供承在卷（見原審二卷第139頁），是附表三編號1之電子磅秤應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告李孟純所犯如附表一所示各罪之罪刑項下宣告沒收，而附表三編號2之夾鏈袋2包應依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告李孟純所犯如附表一所示各罪之罪刑項下宣告沒收。⑵未扣案門號0000000000號
SIM卡1張及扣案如附表三編號2所示平板電腦，係供被告李孟純所犯如附表一編號1至6所示犯行聯繫所用；扣案如附表二編號2所示平板電腦、門號0000000000號SIM卡1張，係供被告李孟純所犯如附表一編號7所示犯行聯繫所用等情，此經被告供述在卷（見原審二卷第139頁），並有通訊監察譯文在卷可稽，均屬供犯罪所用之物，是就未扣案門號0000000000號SIM卡1張、扣案如附表二編號2所示平板電腦均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，分別於被告李孟純所犯如附表一編號1至6所示各罪之罪刑項下宣告沒收，並就未扣案門號0000000000號SIM卡1張宣告全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就扣案如附表二編號2所示平板電腦、門號0000000000號SIM卡1張均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一編號7所示之罪刑項下宣告沒收。
⑶被告李孟純所犯第二級毒品罪實際收取之金額如附表一販賣價金欄所示，核屬被告李孟純犯罪所得，又員警於105年
3月2日自被告李孟純身上搜索並扣得如附表二編號1所示現金500元，係被告李孟純為如附表一編號7所示犯行之販賣毒品所得乙情，業據被告自承不諱（見原審一卷第140頁），是就如附表二編號1所示500元應依刑法第38條之1第
1項前段規定，於被告李孟純所犯如附表一編號7所示之罪刑項下宣告沒收；至被告李孟純所犯如附表一編號2至6所示犯行之犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告李孟純所犯如附表一編號2至6所示各罪之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷未扣案門號0000000000號
SIM卡1張及搭配使用手機1支係供被告方進坤為販賣第一級毒品犯行聯繫所用乙情，此經被告供述在卷（見原審一卷第56、57頁），並有通訊監察譯文在卷可稽，屬供犯罪所用之物，是未扣案門號0000000000號SIM卡1張及搭配使用手機1支應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第
4項規定於被告方進坤所犯販賣第一級毒品罪罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑸被告方進坤所犯販賣第一級毒品罪實際收取現金2,00
0元，核屬被告方進坤犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告方進坤所犯販賣第一級毒品罪罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑹被告李孟純迭稱如附表三編號4所示2包甲基安非他命係其施用所剩；如附表三編號
3所示吸食器係供被告李孟純施用甲基安非他命所用等語（見警卷第3頁反面，原審一卷第49頁，原審二卷第139頁），是被告李孟純否認扣案如附表三編號4所示2包甲基安非他命、如附表三編號3所示吸食器與其本件販賣第二級毒品犯行相關，復查無其他積極事證足認上揭扣案之甲基安非他命、吸食器與本案相關，爰均不於被告李孟純涉犯如附表一所示各罪之犯行刑項下予以宣告沒收銷燬。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。至原判決理由已敘明被告方進坤係累犯而應加重其刑，卻於相當主文之「所犯罪名及宣告刑」欄漏未諭知累犯，其主文與理由固有所不符，惟因累犯非刑事訴訟法第309條所規定有罪判決書之主文應記載事項（是司法院制頒之「刑事判決精簡原則」第2項亦訓示判決主文得不記載累犯），爰不予列為撤銷事由，併此敘明。
七、對原判決之上訴說明㈠被告李孟純上訴意旨略以：其所供毒品來源因調查程序問題
未經查獲，原審未斟酌此情，且被告李孟純犯罪所得金額甚微，對象亦非多人，為急獲微利所得而思慮不周觸犯法網，相較於其他長期有計畫性、犯罪數量龐大之販毒者而言，對社會法益之侵害較低；又被告李孟純犯後態度良好，自始坦承不諱，積極供出毒品上游，應依刑法第59條規定減刑，並認原判決量刑過重，而指摘原判決不當云云。惟查：
⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行
，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院102年台上字第870號判決意旨參照）。查毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告李孟純無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，其所為足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再者，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告李孟純所為各次犯行依同條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑可減為3年6月以上有期徒刑，審酌被告李孟純販賣甲基安非他命之情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告李孟純所為販賣第二級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，乃原判決未適用上開規定而為量刑，核無違誤之處，上訴意旨所指，尚非可採。
⒉量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的
之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決已具體審酌被告李孟純犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且被告李孟純為累犯，其所犯販賣第二級毒品罪經依法先加後減其刑後，原判決量處有期徒刑3年
7月（附表一編號2至7）、3年8月（附表一編號1），就如附表一編號2至7所示之罪係量處法定最低刑度；就如附表一編號1所示之罪僅較法定最輕本刑有期徒刑3年6月高出1月，已屬輕判，自無過重之情。再者，原判決就被告李孟純所犯各罪所受宣告各刑合併之總刑期為有期徒刑25年
2月，所定應執行有期徒刑5年、尚不及被告李孟純所受宣告總刑期五分之一，亦無所定應執行刑過重之情形。
㈡被告方進坤否認犯販賣第一級毒品罪而提起上訴，惟相關論
罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，又被告方進坤上訴意旨以其曾供稱係以8,000元之價格向「平仔」購入重量為半錢之海洛因云云，認其所購重量為1/8錢之海洛因之成本為2,000元，則其向黃仁毅收受2,000元後，將重量為1/8錢之海洛因交予黃仁毅，係與成本相同之價格，應無營利之意圖，惟被告方進坤於原審已明確坦認其於106年1月26日向黃仁毅收受2,000元後，係以7,000元之價格向「平仔」購入重量為半錢之海洛因等語（見原審二卷第109頁），況縱然被告方進坤所稱其以8,000元之價格向「平仔」購入重量為半錢之海洛因之詞為真，因被告方進坤向黃仁毅表示重量為1/8錢之海洛因要價3,000元，並與黃仁毅共同施用該包海洛因，此間之差價及被告方進坤所施用之海洛因，仍屬被告方進坤所獲得之利潤，自得以此認被告方進坤確有營利之意圖。
㈢綜上，被告李孟純以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請求
從輕量刑；被告方進坤執上開辯解所為上訴，經核均無理由，均應予駁回。
八、原判決關於被告方進坤所犯販賣第二級毒品罪（共7罪）部分，業據被告方進坤撤回上訴而確定在案，爰不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，經檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年3月31日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官王憲義法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年3月31日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───┬───────┬───────────┬────┬────────┐│編號│販毒者│購毒者│交易時間、地點│交易方式│販毒價金│所犯罪名及宣告刑│├──┼───┼───┼───────┼───────────┼────┼────────┤│1.（│李孟純│黃○慶│106年1月1日│黃○慶以門號0000000000│1,000元│（原判決主文）││即原│││15時許（起訴書│號行動電話，與李孟純持│（賒欠未│李孟純販賣第二級││起訴│││誤載為14時35分│用之門號0000000000號行│付）│毒品，累犯，處有││書附│││）│動電話（即附表三編號2││期徒刑參年捌月。││表二││├───────┤之平板電腦）聯絡購毒事││扣案之如附表三編││編號│││高雄市楠梓區大│宜，李孟純於左列時間、││號二之平板電腦、││1）│││學七街236號凱│地點販賣、交付價值1,00││附表四編號一、二│││││莉都汽車旅館│0元之甲基安非他命1包││所示之物均沒收。││││││予黃○慶，惟黃○慶尚未││未扣案之門號０九││││││交付1,000元之價金。││00000000││││││││號SIM卡壹張沒收││││││││，於全部或一部不││││││││能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價││││││││額。│├──┼───┼───┼───────┼───────────┼────┼────────┤│2.（│李孟純│李亞迪│106年1月26日│李亞迪以門號0000000000│500元│（原判決主文）││即原│││18時26分後某時│號行動電話，與李孟純持││李孟純販賣第二級││起訴│││許（起訴書誤載│用之門號0000000000號行││毒品，累犯，處有││書附│││為18時26分）│動電話（即附表三編號2││期徒刑參年柒月。││表二││├───────┤之平板電腦）聯絡購毒事││扣案之如附表三編││編號│││李孟純友人位於│宜，李孟純於左列時間、││號二之平板電腦、││2）│││高雄市楠梓區後│地點販賣、交付價值500││附表四編號一、二│││││勁南路住處│元之甲基安非他命1包予││所示之物均沒收。││││││李亞迪，嗣李亞迪於隔月││未扣案之門號０九││││││20日交付500元價金予李││00000000││││││孟純。││號SIM卡壹張及犯││││││││罪所得新臺幣 伍佰 ││││││││元均沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼───────────┼────┼────────┤│3.（│李孟純│陳志勝│106年2月1日│陳志勝以門號0000000000│500元│（原判決主文）││即原│││0時10分許（起│號行動電話，與李孟純持││李孟純販賣第二級││起訴│││訴書誤載為1月│用之門號0000000000號行││毒品，累犯，處有││書附│││31日23時51分）│動電話（即附表三編號2││期徒刑參年柒月。││表二││├───────┤之平板電腦）聯絡購毒事││扣案之如附表三編││編號│││高雄市楠梓區軍│宜，李孟純於左列時間、││號二之平板電腦、││3）│││校路796號麥當│地點販賣、交付價值500││附表四編號一、二│││││勞速食餐廳│元之甲基安非他命1包予││所示之物均沒收。││││││陳志勝，陳志勝當場交付││未扣案之門號０九││││││500元價金予李孟純。││00000000││││││││號SIM卡壹張及犯││││││││罪所得新臺幣伍佰││││││││元均沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼───────────┼────┼────────┤│4.（│李孟純│陳志勝│106年2月2日│陳志勝以門號0000000000│500元│（原判決主文）││即原│││22時40分許（起│號行動電話，與李孟純持││李孟純販賣第二級││起訴│││訴書誤載為22時│用之門號0000000000號行││毒品，累犯，處有││書附│││30分）│動電話（即附表三編號2││期徒刑參年柒月。││表二││├───────┤之平板電腦）聯絡購毒事││扣案之如附表三編││編號│││高雄市楠梓區後│宜，李孟純於左列時間、││號二之平板電腦、││4）│││昌路837巷69號│地點販賣、交付價值500││附表四編號一、二│││││小北百貨附近水│元之甲基安非他命1包予││所示之物均沒收。│││││果攤│陳志勝，陳志勝當場交付││未扣案之門號０九││││││500元價金予李孟純。││00000000││││││││號SIM卡壹張及犯││││││││罪所得新臺幣伍佰││││││││元均沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼───────────┼────┼────────┤│5.（│李孟純│李亞迪│106年2月3日│李亞迪以門號0000000000│500元│（原判決主文）││即原│││12時7分後某時│號行動電話，與李孟純持││李孟純販賣第二級││起訴│││許（起訴書誤載│用之門號0000000000號行││毒品，累犯，處有││書附│││為12時7分許）│動電話（即附表三編號2││期徒刑參年柒月。││表二││├───────┤之平板電腦）聯絡購毒事││扣案之如附表三編││編號│││高雄市楠梓區軍│宜，李孟純於左列時間、││號二之平板電腦、││5）│││校路796號麥當│地點販賣、交付價值500││附表四編號一、二│││││勞速食餐廳│元之甲基安非他命1包予││所示之物均沒收。││││││李亞迪，後李亞迪於同月││未扣案之門號０九││││││20日交付500元價金予李││00000000││││││孟純。││號SIM卡壹張及犯││││││││罪所得新臺幣伍佰││││││││元均沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼───────────┼────┼────────┤│6.（│李孟純│陳志勝│106年2月5日│陳志勝以門號0000000000│500元│（原判決主文）││即原│││14時36分許（起│號行動電話，與李孟純持││李孟純販賣第二級││起訴│││訴書誤載為14時│用之門號0000000000號行││毒品，累犯，處有││書附│││16分）│動電話（即附表三編號2││期徒刑參年柒月。││表二││├───────┤之平板電腦）聯絡購毒事││扣案之如附表三編││編號│││高雄市楠梓區後│宜，李孟純於左列時間、││號二之平板電腦、││6）│││昌路838號肯德│地點販賣、交付價值500││附表四編號一、二│││││基速食餐廳│元之甲基安非他命1包予││所示之物均沒收。││││││陳志勝，陳志勝當場交付││未扣案之門號０九││││││500元價金予李孟純。││00000000││││││││號SIM卡壹張及犯││││││││罪所得新臺幣伍佰││││││││元均沒收，於全部││││││││或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，││││││││追徵其價額。│├──┼───┼───┼───────┼───────────┼────┼────────┤│7.（│李孟純│陳志勝│106年3月2日│陳志勝以門號0000000000│500元│（原判決主文）││即原│││16時30分許（起│號行動電話，與李孟純持││李孟純販賣第二級││起訴│││訴書誤載為16時│用之門號0000000000號行││毒品，累犯，處有││書附│││26分）│動電話（即附表三編號2││期徒刑參年柒月。││表二││├───────┤所示之物）聯絡購毒事宜││扣案之如附表三編││編號│││高雄市楠梓區軍│，李孟純於左列時間、地││號二、附表四編號││7）│││校路796號麥當│點販賣、交付價值500元││一、二所示之物及│││││勞速食餐廳內│之甲基安非他命1包（驗││犯罪所得即如附表││││││後淨重0.202公克）予陳││三編號一所示之現││││││志勝，陳志勝當場交付50││金新臺幣伍佰元均││││││0元價金予李孟純。││沒收。│└──┴───┴───┴───────┴───────────┴────┴────────┘附表二：警員於105年3月2日在高雄市○○區○○路○○○號麥當勞右昌店逮捕被告李孟純執行附帶搜索時所扣得之物┌──┬──────────────────┐│編號│物品名稱數量│├──┼──────────────────┤│1.│現金500元│││（警二卷第53頁扣押物品目錄表編號1）│├──┼──────────────────┤│2.│平版電腦1部（含電池及門號0000000000│││號SIM卡1張，序號：00000000000000）│││（警二卷第53頁扣押物品目錄表編號2）│└──┴──────────────────┘附表三：警員於105年3月2日經被告李孟純同意搜索而於其位於高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號住處內所扣得之物┌──┬──────────────────┬────────────┐│編號│物品名稱數量│鑑定結果│├──┼──────────────────┼────────────┤│1│電子磅秤1臺│無│││（警二卷第57頁扣押物品目錄表編號1）││├──┼──────────────────┼────────────┤│2│夾鏈袋2包│無│││（警二卷第57頁扣押物品目錄表編號2）││├──┼──────────────────┼────────────┤│3│吸食器2組│無│││（警二卷第57頁扣押物品目錄表編號3）││││││├──┼──────────────────┼────────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命2包│白色結晶，檢出第二級毒品│││（警二卷第57頁扣押物品目錄表編號4）│甲基安非他命成分，驗前淨││││重0.224公克，驗後淨重0.││││213公克（鑑定書見原審一││││卷第98頁）│││├────────────┤│││白色結晶，檢出第二級毒品││││甲基安非他命成分，驗前淨││││重0.142公克，驗後淨重0.││││132公克（鑑定書見原審一││││卷第98頁）│└──┴──────────────────┴────────────┘附表四：被告方進坤與黃仁毅之通訊監察譯文┌──┬────┬─────────────────┐│編號│通話時間│通話內容│├──┼────┼─────────────────┤│1.│106年1│黃仁毅0000000000（B）→│││月26日14│方進坤0000000000（A）│││時6分48│B：喂。│││秒│A：怎樣。││││B：弄2000來，向你借2000元做所費。││││A：好ㄚ，我現在六龜ㄟ。│├──┼────┼─────────────────┤│2.│106年1│黃仁毅0000000000（B）→│││月26日16│方進坤0000000000（A）│││時30分43│A：喂。│││秒│B：坤ㄚ。││││A：ㄟ。││││B：要來了沒。││││A：還在等ㄟ，立刻好，還在等，等人││││家來，等人家拿給我。││││B：快一點。││││A：好。│├──┼────┼─────────────────┤│3.│106年1│黃仁毅0000000000（B）→│││月26日16│方進坤0000000000（A）│││時36分28│A：喂。│││秒│B：坤ㄚ。││││A：ㄟ，弟哥。││││B：你開車，還是騎車，我怕你那裡不││││夠錢，你回來拿錢，快點來。││││A：有啦，我在等對方來。││││B：我怕你身上不夠錢會去誤到。││││A：有ㄚ，我有錢。││││B：你現在回來跟我拿錢，再回去，可││││以嗎。││││A：沒關係。││││B：沒關係ㄡ，你不要為了這2000塊在││││那裡等。││││A：不會啦，我現在等朋友拿東西過來││││給我。││││B：若沒有，你立刻跟我拿ㄚ。││││A：好。││││B：回來，我拿給你。│├──┼────┼─────────────────┤│4.│106年1│黃仁毅0000000000（B）→│││月26日17│方進坤0000000000（A）│││時44分37│A：喂。│││秒│B：等有了嗎。││││A：有ㄚ，我現在立刻過去。││││B：立刻過來。││││A：好。│└──┴────┴─────────────────┘