裁判字號：最高法院96年台上字第3725號刑事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三七二五號上訴人甲○○選任辯護人 郭國益 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月二十日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第十五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四八０、一七六一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論上訴人販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑拾肆年；已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、最高法院二十七年滬上字第五○號判例意旨謂：持有第一級毒品海洛因而欲販賣時，即遭警方查獲，因毒品尚未交由買受人收受，販賣尚屬未遂，應論以意圖販賣而持有毒品罪；原判決未說明上開判例如何不足採取，卻援引針對已廢止之禁煙法所製作之同院二十五年非字第一二三號判例，而就本件論以販賣毒品既遂罪，法則之適用洵有不當。㈡、證人即承辦警員 侯泰安 於原法院前審即 陳明 ，警方係根據上訴人提供之相關資料及車號，先後逮捕本件共犯 鄧銀山 、 林谷屏 及 張騰芳 ，且檢察官事先即同意上訴人轉為污點證人，上訴人於偵審時作證並接受對質詰問，致使堅不吐實之鄧銀山受到重罰，顯符合證人保護法第十四條第一項及毒品危害防制條例第十七條之規定，上訴人應獲減輕或免除其刑之寬典，原判決置上開有利上訴人之證據於不顧，認上訴人不符證人保護法第十四條第一項及毒品危害防制條例第十七條之規定，不予減免其刑，亦有不適用法則之違法。㈢、證人 陳春香 證稱其子於九十年農曆八月十六日車禍住院，原判決誤認陳春香係證稱其子於該年農曆七月車禍住院，進而推認陳春香證詞與事實不符，殊有誤會。㈣、上訴人僅代為運送毒品，情節不重，但所受刑之科罰，卻較大量走私海洛因入境再連續販賣之張騰芳、林谷屏為重，原判決之量刑有違比例原則；請撤銷原判決更為適法之判決等語。惟查，販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為其構成要件；只須行為人以營利為目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即已完成，應論以既逐罪。又刑事訴訟法第三百十條第二款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由，惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言；倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已。原判決認定上訴人基於營利意圖，向鄧銀山販入海洛因，未及賣出，即為警查獲，則原判決依現仍有效之本院二十五年非字第一二三號判例意旨，論上訴人以販賣第一級毒品既逐罪，其法則之適用，洵無違誤。至本院二十七年滬上字第五○號判例與本院二十五年非字第一二三號判例意旨不同，原判決未援引本院二十七年滬上字第五○號判例，資為有利上訴人之憑據，雖未說明其理由，稍嫌簡略，但與判決主旨尚無所影響；上訴意旨㈠執以爭論，殊非適法之第三審上訴理由。又事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。又證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案其他共犯，就其因供述所涉犯之犯罪，得減輕或免除其刑者，以經檢察官事先同意者為限，證人保護法第十四條第一項規定甚明。而犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條固定有明文。原判決綜合卷內各項證據資料，認上訴人於偵查中雖供述其他共犯之犯罪事證，然因事先未經檢察官同意作為污點證人，不符證人保護法第十四條第一項之要件；再本件係警方在查獲上訴人之前，即對鄧銀山之電話實施監聽，再循線陸續查獲上訴人及鄧銀山、林谷屏、張騰芳等人，並扣得本件毒品，尚非因上訴人供出毒品來源，方破獲鄧銀山、林谷屏、張騰芳等人，亦與毒品危害防制條例第十七條減免其刑之要件不符，乃不能依上開各規定，減輕或免除其刑，原判決理由貳、三已詳敘其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使；上訴意旨㈡猶執陳詞指摘，仍非適法之上訴理由。再證據之證明力係由法院自由判斷，縱原判決認證人陳春香證稱其子於九十三年農曆七月車禍住院一節與事實不符，惟亦不影響上訴人委有販賣、運送海洛因事實之認定，按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由；上訴意旨㈢仍非適法。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就上訴人犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後敘明審酌其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，在法定刑範圍內，量處有期徒刑拾肆年，已屬從輕；上訴意旨㈣指摘原判決量刑不當，同非適法之上訴理由。綜上所述，上訴意旨就原判決所為證據取捨、事實認定及量刑職權之適法行使，單憑己見，漫言爭辯；其他上訴意旨復屬與本件犯罪構成要件無關之細節，且未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年七月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官何菁莪法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十七日
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