裁判字號：最高法院96年台上字第3746號刑事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三七四六號上訴人甲○○
之1號乙○○
巷9號（上列一人選任辯護人 黃翎芳 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年三月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第三一三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第七一七一、七二三三、七二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分及乙○○販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
乙○○其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○前因竊盜、搶奪及違反電信法等案件，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年、十月及十月，合併定執行刑為有期徒刑四年六月確定，於民國九十五年四月二十五日縮短刑期假釋出監（應於九十五年九月六日假釋期滿）。甲○○在假釋期間仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得販賣，竟於九十五年四月二十五日至九十五年五月二十七日間某日，與上訴人乙○○形成意圖共同販賣第一級毒品海洛因以賺取差價牟利之犯意聯絡，而為下列分工：①先由乙○○於九十五年五月二十七日、二十八日、九十五年七月二日，前往高雄、嘉義販入一批毒品海洛因後，回到彰化縣伸港鄉、和美鎮二人住處後分裝成小包裝；②由乙○○與甲○○向二人共同之朋友綽號「瘦仔」男子，取得000000000000000序號之MOTOROLA牌手機一支，並於九十五年六月十七日前某日，取得0000000000門號之SIM卡，自九十五年七月十日起將上述SIM卡插入上述空機後，開始使用。③由甲○○向外宣傳若要購毒可以撥打0000000000號行動電話。④甲○○、乙○○自九十五年七月十三日基於接續犯意，接聽上述0000000000號販毒電話，由購毒者在電話中議妥交易價格、數量、交易地點後，甲○○、乙○○再至約定地點完成毒品交易。⑤續於九十五年七月二十八日下午五時許， 莊森澤 （業經原審法院判刑確定）再加入（迄九十五年八月五日上午十時四十分許止）販賣第一級毒品海洛因。甲○○、乙○○、莊森澤三人形成犯意聯絡，主要由莊森澤接聽0000000000號販毒行動電話，有時莊森澤外出時，則由乙○○、甲○○接聽。再由甲○○、莊森澤二人個別或一同前往交易；若是專由莊森澤跑腿交付毒品，則由甲○○、乙○○以每日新台幣（下同）一千五百元至二千元不等之代價，支付給莊森澤作為報酬。其詳細販賣情形如下：㈠自九十五年七月十三日至二十八日下午五時以前，由 楊國鎮 以其所使用0000000000號行動電話，撥打上述0000000000號販毒行動電話，而與甲○○、乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因。嗣雙方於電話中約妥交易時間及地點後，再分別至彰化縣○○鎮○○路某加油站、慈惠堂附近，由甲○○獨自一人，或由乙○○騎機車載甲○○，販賣五百元之海洛因二次，販賣一千元之海洛因三次給楊國鎮。㈡自九十五年七月十五日起，至九十五年八月四日止，由 胡宇任 以其所使用0000000000、0000000000號行動電話，分別撥打上述0000000000號販毒行動電話，而與甲○○、莊森澤聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。嗣雙方於電話中約妥交易時間及地點後，再分別至彰化縣和美鎮或伸港鄉不詳處所等地，由甲○○或莊森澤分別獨自騎乘機車出面交易，總計胡宇任向甲○○購買五百元海洛因五次、一千元海洛因四次；向莊森澤購買五百元海洛因二次、購買一千元海洛因一次。㈢自九十五年七月下旬某日起，迄九十五年八月四日止， 陳柏皓 經由甲○○告知，可以撥打0000000000號行動電話購毒，陳柏皓便以其00-0000000室內電話或公共電話，撥打上開0000000000號行動電話，而與甲○○、莊森澤聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜，俟雙方約妥時間及地點後，即先後至伸港鄉某處○○○鎮○○路慈惠堂前，由莊森澤或甲○○一人出面，總計陳柏皓向莊森澤購買五百元海洛因四次；向甲○○購買五百元海洛因三次。㈣嗣於九十五年八月五日上午十時，在前開乙○○住處，由乙○○基於接續犯意，交付第一級毒品海洛因共十三包（淨重0.56公克、空包裝重3.56公克）予莊森澤，作為渠等三人販毒之用。迄九十五年八月五日上午十時四十分許，莊森澤駕駛車牌號碼00－0000號自小客車行經彰化縣○○鎮○○○路口，因紅燈違規右轉，經警攔檢，當場查獲莊森澤持有第一級毒品海洛因，並在上開車輛內查扣乙○○交付給莊森澤之上述毒品海洛因共十三包、門號0000000000號（序號000000000000000）行動電話一支。莊森澤在警員不知其販賣第一級毒品海洛因犯行時，主動向警員自首並接受裁判，復向警方供出毒品來源就是乙○○、甲○○所提供，警方因而循線破獲乙○○、甲○○販毒案件等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品之罪刑，固非無見。
惟查：㈠上訴人甲○○於原審曾經供稱：「我承認我有與乙○○共同出錢買毒品來販賣，但我沒有直接跟莊森澤接觸」等語（原審上訴字卷第一三三頁），對於原判決事實欄所載陳柏皓撥打0000000000號行動電話與甲○○、莊森澤聯絡購買海洛因毒品，雙方約定交易時間、地點，再為交易，依此方式陳柏皓計向莊森澤購買五百元海洛因四次，向甲○○購買五百元海洛因三次一節（原判決事實二之㈢記載），甲○○於原審亦辯稱：「我只接到一通電話（指陳柏皓之電話）而已」。則原判決認定甲○○、乙○○與已判刑確定之莊森澤，共同為如原判決事實所載之販賣第一級毒品之事實，與甲○○於原審之供述情節並非完全相符，原判決認定該事實業經甲○○於原審法院坦承不諱，與卷內證據資料未盡相符，已不無可議；又關於甲○○未供認部分，亦即甲○○否認其與乙○○、莊森澤共同犯罪部分，原審未敍明甲○○辯解不足採信之理由，遽為上揭事實之認定，亦有理由尚欠完備之違誤。㈡從原判決所認定甲○○、乙○○與莊森澤共同販賣第一級毒品海洛因之事實以觀，其三人推由乙○○於九十五年五月二十七日、二十八日及同年七月二日向他人販入海洛因毒品後，即自同年七月十三日起至同年八月四日止，先後多次，推由乙○○、甲○○，或推由甲○○、莊森澤分別出售予楊國鎮、胡宇任及陳柏皓三人。出售該毒品之時間並非同一天，出售對象亦非同一人，即並非基於一個販賣交易犯意之密接行為，似此情形，是否能認甲○○、乙○○販賣第一級毒品之犯行，係基於接續犯意而僅成立一個販賣第一級毒品罪，實有深入勾稽研求之餘地。原審未詳予審酌勾稽，遽認甲○○、乙○○所為僅構成一個販賣第一級毒品罪，而為判決，亦不無適用法則不當之違誤。以上或為上訴人甲○○、乙○○二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分及乙○○販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。原判決對於甲○○、乙○○被訴販賣第一級毒品不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
駁回部分（乙○○寄藏改造手槍部分）按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內，補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。逾上述期間，於第三審法院判決前，仍未提出上訴理由書狀者，應以判決駁回其上訴。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段之規定自明。上訴人乙○○就寄藏改造手槍部分提起第三審上訴，並未就該部分敍述上訴之理由（其上訴理由狀僅就販賣第一級毒品部分敍述上訴之理由），遲至本院判決前，仍未就該部分提出上訴理由書狀，該部分上訴為不合法，合依上揭刑事訴訟法規定予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十六年七月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十九日
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