臺灣高等法院101年度上易字第2994號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2994號刑事判決

裁判日期：民國102年07月31日

裁判案由：背信等

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2994號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁詠婕（原名梁桂珍）選任辯護人 范綱祥 律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第1267號，中華民國101年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第20330號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴背信罪暨其所定應執行刑部分均撤銷。
梁詠婕被訴背信罪部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、梁詠婕（原名梁桂珍）任職於春勝實業有限公司（下稱春勝公司），為 威昌 國際有限公司（下稱威昌公司）客戶， 劉建銘 （業經臺灣桃園地方法院檢察署為緩起訴處分確定）則自民國98年4月13日起任職於威昌公司擔任業務員一職，負責威昌公司與販售電信用儲值卡之交易盤商間之相關電信用儲值卡交易業務，為從事業務之人。因劉建銘未依威昌公司販售電信用儲值卡之標準交易流程係由業務員先行依客戶之實際需求製作訂購單，再轉由公司業務助理繕打訂購憑單及發票交客戶簽收，於客戶匯款或交付現金後，始得交付訂購貨品即電信用儲值卡之規定與梁詠婕為交易行為，嗣於99年8月5日下午梁詠婕以貨款遺失為由，拖欠其於99年8月4日、5日向劉建銘訂購如附表一編號1至3及如附表二所示之電信用儲值卡之貨款金額1,833,600元，以及如附表一編號
4所示先前應付貨款237,750元，劉建銘惟恐其違反公司交易流程之事為公司查悉，乃與梁詠婕協商因應事宜，期間梁詠婕知悉劉建銘前因遺失公司交其保管價值10餘萬元之電信用儲值卡產生帳差，如為公司查悉勢因威昌公司對劉建銘查帳連帶使其無法拖延還款期限，而謀隱匿前情，乃與劉建銘共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由劉建銘於99年8月5日在臺灣地區不詳地點某處，明知上開遺失價值142,750元之電信用儲值卡並非春勝公司所訂購，以及前開已交付予梁詠婕之電信用儲值卡及先前積欠之貨款，並非全數於99年8月5日所訂購，乃虛以臚列於包含附表一、附表二所示儲值卡商品在內之以春勝公司（代號D0041）為訂購人之訂購單，而將此不實事項登載於其業務製作總金額2,214,100元之訂購單（編號6562，下稱系爭訂購單），並交回威昌公司業務助理製作訂購憑單及發票，以此方式行使之，使威昌公司誤信春勝公司確有於99年8月5日訂購上開遺失之儲值卡及劉建銘未違反交易流程為前述附表一、二之交易，而未予追究。嗣因威昌公司察覺有異質詢劉建銘，劉建銘始向威昌公司坦認，始悉上情。
二、案經威昌公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（見原審卷第82頁反面、本院卷第80頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述不論是否屬於傳聞之例外，均得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈡至本件認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員
或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告梁詠婕固坦承於99年8月4日、99年8月5日之與劉建銘交易時，係於尚未付貨款前即已收受劉建銘所交付如附表一、附表二所示之物，並曾於99年9月5日在劉建銘所提供之系爭訂購單上簽名之事實，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊與威昌公司之交易習慣均係劉建銘交貨、伊再付款，並未要求伊需先付款，而案發時，因伊之貨款遺失了才未繳付，至於系爭訂購單一事則係因劉建銘要求，伊才簽名，伊並未同意劉建銘將不實貨款加計在伊身上云云，經查：㈠上揭事實，業據證人即本案共犯劉建銘及證人即威昌公司業
務經理 溫明仁 分別於警詢及檢察官偵查中證述明確，證人劉建銘於檢察官偵查及原審審理中均證稱：公司正常交易流程係客戶先下訂單、匯款，公司才下貨，因伊與梁桂珍即被告梁詠婕很熟很相信梁詠婕，所以梁詠婕需要那些貨，伊就自己寫單子交給公司業務助理，在梁詠婕未繳付貨款前，伊就先行交貨，之前交易狀況也都很正常，至於系爭訂購單則係因伊原欠公司一筆貨款，梁詠婕便要求伊將該筆貨款連同此次貨款一併填載製作，再交給公司等語（見99年度他字第4729號卷第91頁及反面；100年度偵字第20330號卷第6頁反面至第7頁；原審卷第94頁至第103頁），核與證人溫明仁於原審審理中證述：威昌公司有交易流程標準，客戶向公司下訂，倘客戶有匯錢進公司，公司會叫業務下貨給客戶，或是請客戶於交貨時一併繳付貨款，至於系爭訂購單一事，亦是後來劉建銘拿出錄音並告知全情，伊才知悉等語一致（見
100年度偵字第20330號卷第6頁至第8頁、第90頁至第92頁、第131頁至第134頁；原審卷第94頁至第108頁反面），本院互核證人劉建銘、溫明仁之證言，渠等就威昌公司所規定之標準交易流程及於99年8月5日填載不實單據等情均相互一致。衡諸劉建銘、溫明仁與被告並無夙怨，應無共同設詞誣陷被告之理，渠等證言，自堪採信。此外，並有威昌公司員工工作守則、春勝公司與威昌公司合約書暨交易明細表、威昌公司訂購單、威昌公司訂購憑單、送貨單、告訴人提供之99年8月5日被告與劉建銘等人錄音譯文等件在卷可稽（見99年度他字第4729號卷第8頁至第14頁、第82頁至第86頁、第101頁至第104頁；100年度偵字第20330號卷第14頁至第16頁），自堪認定屬實。
㈡被告雖以上開情詞置辯，惟查：被告於檢察官偵查中亦供承
：伊可以讓劉建銘將其帳目不清之部分加記在伊帳目上，但劉建銘要趕快還錢給公司等語（見99年度他字卷第133頁），再參諸，被告與證人劉建銘於99年8月5日之對話內容「劉建銘：我現在是，因為我沒有照公司做，這樣的，這個姐姐（指被告）她方便，沒有照著去做，那現在如果我們去，我也有照著公司來做，……，那姐姐這邊就是講法就說我正常嘛！梁詠婕：正常就好， 阿銘 ，其實我跟你講，你賣過卡片，……會有就是那種送錯貨什麼的嗎？賣錯貨的卡片，會有就是跟公司的帳會有差有嗎？…。劉建銘：有。梁詠婕：我的意思是說，姐姐把你不夠的那些錢，加到我這邊來。……，姐姐的意思是說，把你那些不夠的那些錢，全部加到我這邊登記，你自己去登記。……梁詠婕：你現在懂我意思嗎？我現在主要，要跟公司談的是應該把你的貨再加上去，你不要講說是208，要再把你的加進去，阿銘你聽懂我意思？姐姐的意思說，可以借你，但是要加上你的，你要都說是我的，看要怎麼跟公司講，看公司怎麼。」（見99年度他字卷第85頁），足認被告不僅預見證人劉建銘將填寫系爭訂購單（即99年度他字卷第12頁訂購單），亦明知劉建銘製作系爭訂購單內容有部分款項並非伊所訂購，更要求證人劉建銘送回公司登記行使，以便掩飾證人劉建銘遺失儲值卡之事實，並藉此拖延還款期限，是被告於原審及本院審理中翻異前詞，改稱伊未同意由劉建銘製作系爭內容不實之訂購單云云，不僅前後矛盾，更與證人劉建銘上開證述及99年8月5日被告與劉建銘錄音譯文不符，是被告此部分所辯，顯係避就卸責之詞，殊無可採。
㈢綜上所述，被告上開所辯，實屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告梁詠婕所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪。另查刑法第215條業務登載不實罪，係屬因身分而成立之罪，被告梁詠婕雖無此項身分，惟與有該身分之劉建銘共同為之，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。又被告所犯業務上文書登載不實罪之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告梁詠婕與劉建銘間，就如上開之行使業務登載不實文書犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、原審以被告梁詠婕被訴行使業務上登載不實文書罪，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
216條、第215條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，說明審酌被告為拖緩貨款之清償期限，於業務上製作之訂購單上登載不實金額，已嚴重損害告訴人公司對帳務管理之正確性，所為實有不該，惟念其於案發後仍主動、持續清償貨款予告訴人，以彌補告訴人之損害（見原審卷第36頁至第37頁），尚見悔意，並衡酌被告之智識、教育程度、經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為1千元折算1日，並說明本件共犯劉建銘所為登載不實之系爭訂購單既已持向威昌公司行使，已移轉予威昌公司登記之相關機關保存，非被告梁詠婕或共犯劉建銘所有之物，爰不予宣告沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認此部分犯行，為無理由，應予以駁回。另檢察官依循告訴人威昌公司之請求提起本件上訴，略以：被告迄今仍否認本件偽造文書之犯行，告訴人所受損失金額高達新臺幣2,071,350元，被告迄今僅賠償該受損金額約6.3%之數額，即131,000元，且未再持續償還，觀諸被告之還款情形，難認其有何悔意甚殷之情事，相對於告訴人因本次損害甚鉅，恐面臨倒閉之命運，原審僅量處被告如主文所示之刑度，告訴人實難甘服，亦不足以儆懲被告惡性，原審判決之刑度顯然過輕云云，然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決於量刑時已依刑法第57條規定，審酌被告犯罪之相關情狀如前所述，並未逾越法定刑度，亦無違背比例原則，而有濫用自由裁量權限之情形。且已斟酌被告犯後態度，以及被告犯行應受非難之程度，予以量刑，難認判決有逾越裁量權限、量刑失衡之情，檢察官上訴指摘原審判決量刑過輕，顯係就係就原審適法之職權行使，任加爭執，為無理由。是本件檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。至原判決論罪法條欄雖引刑法第31條第1項，然被告與證人劉建銘共同犯業務上文書登載不實罪之犯行，業為其「行使」之高度行為所吸收，是原判決於論罪法條中列載「刑法第31條第1項」實屬贅引，惟此對判決之結果不生影響，自無據此為撤銷改判之必要，附此說明。
貳、撤銷改判無罪部分（即被告被訴背信部分）
一、公訴意旨略以：梁桂珍任職於春勝公司，為威昌公司客戶，劉建銘（另案為緩起訴處分）自民國98年4月13日起任職於，擔任業務員一職，負責為威昌公司客戶之訂退貨及居中聯繫交易洽商，依客戶需求填寫訂購單交威昌公司業務助理製作訂購憑單及發票，並需保管公司所交付之電話儲值卡等業務上必須提供之勞務，為從事業務之人。梁桂珍因知劉建銘欲衝高個人業績，竟萌不法所有犯意，與劉建銘基於共同犯意聯絡，2人均明知威昌公司係由業務員先行依客戶之實際需求代為訂貨下單，再轉由公司業務助理繕打訂購憑單及發票交客戶簽收，於客戶匯款或交付現金後，始得交付訂購貨品即電信用儲值卡。竟由劉建銘故意違背其任務，先向公司領用業務上保管之儲值卡後，未依序先行製作訂貨單且明知春勝公司並未給付貨款或現金，即將其於99年8月4日、8月5日分批向公司領取，共計總價2,071,350元，如附表一、二所示之儲值卡分別於8月4日、5日先行交付梁桂珍持有，梁桂珍隨即將其變賣換現，以此方式得不法利益，並使威昌公司受有2,071,350元之損害，因認被告梁詠婕涉犯有刑法第342條之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年台上字第1011號裁判要旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯背信罪嫌無非以被告之陳述及證人即共犯被告劉建銘之證述及訂購單等為其主要論據。訊據被告否認有何背信之犯行，並辯稱：我跟威昌公司有往來，是一直跟劉建銘，我跟告訴人公司交易一年多了，沒有要騙告訴人的錢等語。
四、經查：㈠按刑法第342條規定之背信罪，係以「為他人處理事務，意
圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」，為其構成要件。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，亦即行為人所處理之事務，必須具有「他屬性」，如係屬於自己之事務或工作行為，並非為他人處理事務，自無由構成背信罪。申言之，刑法第342條背信罪之主體須為他人處理事務之人，即其為他人處理事務，本其對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理該本人事務之法的任務，因之，其為他人處理事務，係基於對內關係，並非對向關係，是基於誠實義務，並非基於交易上信義誠實之原則。又背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍得以共犯論處。是被告是否涉犯刑法第342條之背信罪，自應探究者被告與證人劉建銘是否有共同犯意，苟被告與證人劉建銘僅存對向關係，自無以背信罪相繩之。
㈡本件被告與證人劉建銘間之電信儲值卡之交易模式，確有違
反告訴人公司之作業流程，固據證人劉建銘於偵查、及原審審理中證述明白（見偵卷第7頁、原審卷第93頁背面至第95頁背面），然細究證人劉建銘所證：梁桂珍（即被告梁詠婕）因為我是從98年以來的舊客戶，而且她跟的往來都很正常，沒有出過狀況，所以我才會相信，這次她跟我要下這麼多貨物，她也說隔天會補貨款給我，因為當時已是下班時間，所以我覺得她說的也合理，所以才同意先把貨下給她；除了99年8月4日、99年8月5日以外，之前有先交貨給被告之後才收之的情形，因為有交易過，比較相信梁詠婕，是被告一開始先要求的，因為有時候被告會現金不夠，被告都有付款，通常我給她貨之後，她都會想辦法付款；我是相信被告才答應給被告便宜措施等語（見偵卷第7頁、原審卷第95頁背面），再參以，卷附告訴人提出之春勝公司與威昌公司之交易往來明細及收款方式（見本院卷第103頁至108頁）被告與告訴人公司間之往來多達217筆，總金額逾數千萬元，時間更長達1年有餘，期間僅積欠本件最後兩筆貨款207萬餘元，是證人劉建銘前證其違反公司正常作業流程於被告匯款前即先行下貨給被告之原因，乃基於信任被告將如期匯款之說，應非虛妄，自堪信實。準此，尚難想像證人劉建銘為本件之交易有背信之意圖，是證人劉建銘違反受任人義務違背告訴人公司之交易流程與被告為本件之交易，並非意在使告訴人公司利益受到損害，而係單純意欲於交易中取得正常之業績及利潤，僅是在程序上有瑕疵而已，是證人劉建銘固有違背受任人義務之行為，但其主觀上是否有背信罪之為自己或被告取得不法利益之意圖，實屬有疑。
㈢再依被告與證人劉建銘間之電信儲值卡交易過程觀之，被告
與證人劉建銘間乃屬買賣契約當事人之交易代表，僅具對向關係，且各自為春勝公司、威昌公司處理事務，利益非同，利害亦殊，被告即未受任於威昌公司處理事務，自欠缺對告訴人公司構成背信罪之適格，而檢察官復未能舉證被告與證人劉建銘共同有違背受任義務，以謀取不法利益及意圖損害告訴人公司之利益之犯意連絡，是被告未履行給付義務，僅生是否有背交易上信義誠實之原則，並非違背其為他人處理事務之誠實義務，要無與證人劉建銘共同成立背信罪之餘地。
㈣至證人劉建銘固因於偵查中自白其違背告訴人公司之交易流
程與被告為本件之交易，並因而經檢察官為緩起訴確定在案，然細究證人劉建銘之自白內容，並未能述及與被告有共同犯意聯絡，復未有何主觀之背信犯意，本院自無據證人劉建銘前開自白為被告有罪之認定，抑且法院就個案事實及法律之判斷，本不受該緩起訴處分書見解之拘束，仍應由本院依證據調查之結果，本諸確信適用法律，併此說明。
㈤綜此，檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，尚無從使本
院形成被告此部分背信有罪心證之確信，此外並查無何積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之背信之犯行，核諸前揭說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審詳為調查認被告涉有背信之犯行，固非無見，惟原審未慮及被告與證人劉建銘係因信任被告，致有以違背告訴人公司交易作業流程與被告為本件交易，實僅具對向關係，無從認被告與證人劉建銘有背信之主觀犯意聯絡，是原審就被告此部分為有罪之諭知，容有誤會，應由本院予以撤銷改判，為被告被訴背信部分無罪之判決，以資適法。又被告此部分即經撤銷改判，原判決據此罪刑之宣告所定關於被告之應執行刑，即失所附麗，亦應由本院一併予以撤銷，以符法制。
六、至被告利用證人劉建銘對其之信任而為本件電信儲值卡之交易，事後竟以貨款遭竊為由，遲不付款予告訴人公司致告訴人公司受有200餘萬元之損失，本院細究被告所陳有關貨款遺失之經過及收取相關貨款之過程及來源，核與警詢之初及偵查中所陳有所出入，是否真確實屬可疑。是故，被告為本件交易之事實，似涉有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，惟此部分未據檢察官起訴，復與本件起訴之事實無社會基本事實同一之情，本院自無從變更起訴法條逕行審判，宜由檢察官另行偵處，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官魏瑞紅法官李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王譽璋中華民國102年8月1日附表一（99年8月4日交付之電信用儲值卡）┌──┬─────┬───┬─────┬─────┐│編號│卡別│張數│單價│總計│││││（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│1│OKCARD│2,500│261│652,500│├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│2│中華電信如│600│259│155,400│││意卡380││││├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│3│中華電信如│300│133│39,900│││意卡150││││├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│4│先前應付貨│││237,750│││款││││├──┼─────┴───┴─────┴─────┤│總計│1,085,550元│└──┴─────────────────────┘附表二（99年8月5日交付之電信用儲值卡）┌──┬─────┬───┬─────┬─────┐│編號│卡別│張數│單價│總計│││││（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│1│OKCARD│2,500│261│652,500│├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│2│BABYCARD│600│133│79,800│├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│3│NICECARD│100│141│14,100│├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│4│OKCARD│500│91│45,500│││100││││├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│5│中華電信如│700│259│181,300│││意卡380││││├──┼─────┼───┼─────┼─────┤│6│中華電信如│100│126│12,600│││意卡150││││├──┼─────┴───┴─────┴─────┤│總計│985,800元│└──┴─────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。