臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1894號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1894號刑事判決

裁判日期：民國104年03月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1894號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李泓毅選任辯護人黃文皇律師被告 張明龍 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第809、1711號中華民國103年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第2209、7927號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知 海洛因 、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：
（一）甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與如附表一編號1、3至7所示購毒者聯繫買賣海洛因事宜後，分別於如附表一編號1、3至7所示之時間、地點，以如附表二編號1、3至7所示之價格，先後販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號1、3至7所示之購毒者，共計6次。
（二）甲○○基於與真實姓名不詳之成年男子共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由甲○○以其所有之門號0000000000號行動電話與 柯文健 聯繫買賣海洛因事宜後，再由該不詳成年男子於如附表一編號2所示之時間、地點，交付如附表一編號2所示價格之第一級毒品海洛因予柯文健，柯文健再於2日後，將購買該毒品海洛因之價金交付予甲○○，甲○○即以此方式與該不詳成年男子共同販賣第一級毒品海洛因予柯文健1次。
（三）甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與 張旭陽 聯繫買賣甲基安非他命事宜後，於如附表一編號8所示之時間、地點，販賣如附表一編號8所示價格之第二級毒品甲基安非他命予張旭陽1次。
（四）甲○○基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，與 徐敏洋 所持用之門號0000000000、0000000000號（原判決誤載為00000000
0號，應予更正）行動電話聯繫轉讓海洛因事宜後，於如附表一編號9所示之時間、地點，未向徐敏洋取得任何代價，以當場取用針筒內業經加水稀釋過之海洛因之方式，無償轉讓可供施用1次份量之第一級毒品海洛因予徐敏洋施用1次（轉讓數量不詳，惟無積極證據可資證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之第二級毒品淨重5公克標準）。
二、嗣於103年1月12日22時30分許，經警在甲○○及乙○○之友人 傅翔蔚 當時位在臺中市○里區○○路○○○○巷○弄○○號之住處，拘提甲○○、乙○○到案，並扣得甲○○所有供本案犯罪使用之如附表二編號1所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：證人柯文健、 鄧文程 、 徐詩玟 、張旭陽、徐敏洋分別於警詢所言均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經被告甲○○及其辯護人於本院審理時均同意其等於警詢之陳述，作為本案之證據（見本院卷第89頁反面、第89頁正面），且本院審酌該等證人警詢中證述之情況，並無任何證據證明有何外力介入影響證人陳述之情事，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○對於其確有為前揭如犯罪事實一（一）至（二）所載販賣、共同販賣第一級毒品海洛因（即附表一編號1、
3至7部分係被告單獨販賣海洛因，與附表一編號2部分係被告與姓名年籍不詳之成年男子共同販賣海洛因，詳後述）、如犯罪事實一（三）所載販賣第二級毒品甲基安非他命及如犯罪事實一（四）所載轉讓第一級毒品海洛因等犯行，均據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第17至22頁、第28頁，2209號偵卷二第128頁反面至129頁、第154頁反面，偵聲93號卷第20頁反面，原審
103訴809號卷【以下稱原審卷】一第25頁反面至26頁反面、第156頁正、反面、第180頁，原審卷二第79頁、第101頁反面，本院卷第89頁、第111至113頁反面，惟就如附表一編號1至8部分仍供稱：係與乙○○共同販賣，其中附表一編號2出面交易之人即為乙○○），核與證人柯文健於警詢時證述及偵訊、原審時具結證述其有如附表一編號1至5所示時間、地點及價格分別向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之情節（見警卷第115至117頁反面，2209號偵卷二第23頁，原審卷二第8頁反面至21頁反面，惟柯文健供證：其中附表一編號2所示部分係由一陌生男子出面與其交易部分，尚有未符，詳後述），證人鄧文程於警詢時證述及偵訊、原審時具結證述其有於附表一編號6所示時間、地點及價格向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之情節（見警卷第85頁，2209號偵卷二第42至43頁反面，原審卷一第229頁反面至
234頁反面），證人徐詩玟於警詢時證述及偵訊時具結證述伊有如附表一編號7所示時間、地點及價格向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之情節（見警卷第132頁，2209號偵卷二第97頁反面至98頁反面），證人張旭陽於警詢時證述及偵訊時具結證述其有如附表一編號8所示時間、地點及價格向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之情節（見警卷第95頁正、反面，2209號偵卷二第124頁反面），及證人徐敏洋於警詢、偵訊時證述及原審時具結證述被告甲○○有於附表一編號9所示之時間、地點，以當場取出針筒內業經加水稀釋過之海洛因之方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予其之情節相合（見警卷第104頁反面至105頁正面，2209號偵卷二第67頁反面，原審卷二第30頁反面至32頁正面）。此外，並有證人柯文健、鄧文程、徐詩玟、張旭陽、徐敏洋之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯嫌真實姓名對照表（分別見警卷第119至120頁、第86至87頁、第134至135頁、第97頁正反面、第107頁正反面），臺灣臺中地方法院102年度聲監字第001979號通訊監察書及電話附表（見警卷第3至5頁）、被告甲○○持用門號0000000000號之通訊監察譯文各1份等在卷可稽（見警卷第88至89頁、第98至100頁、第108至
110頁、第121至125頁、第136至137頁，原審卷一第65至143頁）；復有扣案之被告所有並持用以本案聯絡絡交易毒品事宜之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可佐，是以上開證據與被告之自白互核大致相合，足認被告之任意性自白，均與事實相符，堪以採信。至被告甲○○雖於原審審理時推翻前供，或改稱其係為被告乙○○跑腿，或辯稱其係與乙○○共同販賣云云，非但與其於偵訊及原審訊問、準備程序之自白未合，且為被告乙○○所否認，更與前揭證人即購毒者之證述不符，卷內亦無其他客觀事證可資作為其證詞之補強證據，所辯自無足取（此部分詳後述之
肆、原審判決之無罪部分所示部分）。
二、被告甲○○復於本院準備程序時供陳：附表一編號1至7第一級毒品海洛因及附表一編號8第二級毒品甲基安非他命，在販賣前都有摻入葡萄糖粉後，再販賣給別人等詞（見本院卷第89頁）；再於審理時自承：其販賣海洛因1000元之獲利，是在販入的海洛因內摻入葡萄糖再轉售，販賣甲基安非他命500元，則大約可以獲利幾十元等詞（見本院卷第113頁反面），則依被告前揭所供，其販賣海洛因、甲基安非他命顯在於得以摻入葡萄糖粉後增加重量販出以取得價差，作為其販賣毒品之利益，足見被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，顯均係基於牟利意圖而為之甚明。
三、至被告雖於本院審理時供稱：犯罪事實一（二）之該真實姓名不詳成年男子是乙○○云云。惟證人柯文健先於警詢時證稱：（102年12月22日凌晨3時30分許）這次是「小隻仔」叫一名陌生男子送過來交易等詞（見警卷第116頁）；又於原審審理時結證稱：其是透過乙○○的弟弟認識乙○○的，知道乙○○與甲○○有相互認識，因為之前要跟甲○○買海洛因的時候，有在路上看過他們兩個一起在麵攤吃東西，12月22日凌晨交易那次，來交付毒品的人不是乙○○，其不知道來的是何人，甲○○說他住外埔，半夜約在7-11門口，其在那邊等很久之後他人才來，其不認識甲○○那個朋友，以前沒有看過，那個朋友拿來的海洛因是用夾鏈袋裝的，知道他自己拿來的東西是什麼，當天其沒有將錢交給甲○○的朋友，是過兩天才還錢給甲○○等詞綦詳（見原審卷二第8頁反面至9頁、第11頁正反面、第15頁反面、第17頁正反面），是證人柯文健對於該次係由不詳成年男子出面與其交易，而非乙○○，業已於警詢及原審審理時證述明確，且無矛盾或歧異之處；反觀之被告甲○○之證詞，其於警詢時先稱：
該次其沒有叫人送毒品過去等詞（見警卷第24頁），又於原審準備程序時改稱：該次後來是其去的，本來是其在忙，所以叫其朋友過去，但後來其就到了交易地點，所以實際由其與柯文健做毒品交易，這次柯文健也是先欠價金，過二天才給其等詞（見原審卷一第156頁正面），而於103年9月18日原審審理時再改稱：（該次）其叫其的朋友乙○○拿過去的等詞（見原審卷二第17頁反面），並於103年10月30日原審審理時結證稱：「（檢察官問：你跟柯文健說『我朋友從外埔過去』，該朋友到底是何人？）朋友。」、「（檢察官問：因為你上次在準備程序庭時，表示這個朋友就是乙○○，到底這個朋友是何人？）乙○○。」、「（審判長問：提示本院卷第81頁102年12月22日上午2時50分通話譯文，你後來打給柯文健，你叫他去糖廠那邊，你說要叫你朋友去，你到底是叫哪個朋友？是否是乙○○？）是的。」、「（審判長問：你剛才就說乙○○沒辦法，不讓柯文健欠了？）我不知道他有去還沒去」、「（審判長問：我的意思是你剛才不是說乙○○說沒辦法，不讓柯文健欠了，那為何你會說是乙○○？）因為我有打電話要乙○○去，乙○○有沒有去我不知道。」、「（審判長問：因為你有打另外一支電話？）嗯。」、「（審判長問：從譯文內容只有看到你打電話給乙○○說要借2000元，乙○○回答說沒有辦法，並沒有看到你與乙○○的通話內容說你要他到糖廠去？）我不是用這支電話打的。」、「（審判長問：那你用哪一支電話打的？）我忘記了」等詞（見原審卷二第84頁反面、第97頁正反面），被告所辯此節顯然反覆不一，已見可疑，再觀之卷內被告甲○○與被告乙○○間之通聯譯文內容，又無從判斷乙○○與被告甲○○販賣毒品之犯行有何明確之關聯性，以佐被告甲○○證詞之真實性，實難遽認被告甲○○此部分之指證為真。是此部分應仍以證人柯文健之證詞為可採，而認該次出面交付毒品之人並非乙○○，而係該名真實姓名年籍不詳之成年男子無訛。又該不詳成年男子既係被告甲○○所指示交付毒品予證人柯文健之人，自已分擔販賣毒品行為之一部分，，應認為與被告甲○○為共同正犯，起訴書此部分犯罪事實未認定被告與該不詳姓名年籍之男子為共同正犯，亦有未合，是原審將此部分犯罪事實更正為如犯罪事實一（二）所載，自無違誤。
四、綜上，本件事證明確，被告上揭7次販賣第一級毒品、1次販賣第二級毒品、1次轉讓第一級毒品之犯行，均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、就犯罪事實一（一）、（二）、（三）所示犯行部分：核被告甲○○就犯罪事實一（一）、（二）所示（即附表編號1至7），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一（三）所示（即附表編號8），係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之目的既在於販賣第一級毒品海洛因，則其各次持有第一級毒品之低度行為，應各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣第二級毒品甲基安非他命，則其持有第二級毒品之低度行為，亦應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、就犯罪事實一（四）所示犯行部分：
（一）按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第
1款規定，轉讓第一級毒品達淨重5公克以上，加重其刑至2分之1。經查，被告甲○○於犯罪事實一（四）所轉讓之第一級毒品海洛因之數量，經證人徐敏洋於警詢證稱：被告進來其家後向其借電腦使用後，被告說他要施用海洛因毒品，他自己拿出1小包海洛因要施用時，其叫被告請其，被告就分其一半一起施用等詞（見警卷第104頁反面至105頁正面），復於偵訊時證稱：被告去其家本來要借電腦，後來被告毒癮犯了，就當場拿出1包海洛因要用，其就要求被告請其施用一些海洛因，被告就當場從他已經加水稀釋好的海洛因，從針筒裡面分一些給其施用，其拿到之後就到其住處二樓的廁所內施用，那天被告請其的海洛因應該價值不到500元，只夠施用一次而已等詞（見2209號偵卷二第67頁反面至68頁）。是本案被告無償轉讓予證人徐敏洋之第一級毒品數量，應為僅供1次施用之微量，則被告該次轉讓之第一級毒品海洛因之淨重重量，應未達上開規定之加重標準，堪以認定。
（二）核被告就犯罪事實一（四）所示（即附表編號9），係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告甲○○與真實姓名年籍不詳之成年男子間，就犯罪事實一（二）所示之共同販賣第一級毒品予柯文健之犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，公訴意旨此部分犯罪事實未認定共同正犯，以及認被告甲○○犯罪事實一（一）至（三）部分（即附表一編號1-8），均係與被告乙○○共同犯本案販賣第一級海洛因、販賣第二級甲基安非他命之犯行，均有未恰。
四、被告甲○○所犯前揭7次販賣（或共同販賣）第一級毒品犯行、1次販賣第二級毒品犯行及1次轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。
五、被告甲○○就前揭犯罪事實一（一）至（四）所示之7次販賣（或共同販賣）第一級毒品犯行、1次販賣第二級毒品犯行及1次轉讓第一級毒品犯行，於偵訊、原審及本院審理時均自白其確有前揭各該犯罪，有檢察官訊問筆錄、原審訊問、準備程序及審理筆錄，以及本院審理筆錄在卷可憑（見2209號偵卷二第154頁反面，原審卷一第25至26頁、第156頁正、反面，原審卷二第79頁、第101頁反面，本院卷第89頁、第111至113頁反面），足見被告於偵查及審判中均已自白，已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應對於前揭各次犯行，就法定刑有期徒刑及罰金部分，均依上開規定減輕其刑；至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，亦均減輕其刑。
六、復觀之本案被告甲○○就犯罪事實一（一）、（二）所示（即附表一編號1至7）之販賣或共同販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固均屬不當，且販賣或共同販賣第一級毒品次數為7次，應予非難，然其販賣毒品海洛因所得不高，販賣對象僅有3人，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告僅因一時貪念，且本身亦染有施用毒品惡習，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且其係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就其所犯本案販賣第一級毒品犯行部分，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔；而被告所為前揭7次販賣第一級毒品犯行，雖係依前述之毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，然減輕後之刑度仍屬過重，在客觀上仍足以引起一般人之同情，而屬情輕法重，具有顯可憫恕之情事，爰就被告前揭7次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量再遞減輕其刑。至於被告所為犯罪事實一（三）所示（即附表一編號8部分）之1次販賣第二級毒品犯行及犯罪事實一（四）所示（即附表一編號
9部分）之1次轉讓販賣第一級毒品犯行，因被告或販賣甲基安非他命予他人，藉此獲取錢財，或無償提供毒品海洛因予他人施用，均已戕害他人健康，甚至可能誘引他人為能施用毒品甘犯其他犯罪，而販賣第二級毒品罪之最低刑度為有期徒刑7年，轉讓第一級毒品罪之最低刑度則為有期徒刑1年，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各該犯行減輕後之刑度，已難謂有情輕法重之情事存在，且本院認亦無犯罪情狀顯可憫恕之情形，是以均無刑法第59條之適用餘地。
七、至被告甲○○固於103年1月12日為警查獲後，雖曾於警詢及原審中供稱其毒品來源為被告乙○○，惟按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告乙○○與被告甲○○2人均係因違反毒品危害防制條例罪嫌於同一時、地為警拘提到案，且在被告甲○○指認乙○○之前，檢、警之犯罪偵查機關即已鎖定被告乙○○涉犯毒品危害防制條例乙節，亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官補充理由書1份在卷可稽（見原審卷一第144頁）；況且，本案依卷內資料顯示，亦無查獲任何關於同案被告乙○○販毒予被告甲○○之事證，又同案被告乙○○雖持有少量毒品海洛因、甲基安非他命，然本院認亦無證據證明該等毒品係供乙○○販賣之用。從而，被告甲○○供出毒品來源與同案被告乙○○之查獲間，並無存有先後且相當之因果關係，即無因被告主動供出毒品來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，是以本案尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地。至辯護人請求向臺中市政府警察局大甲分局函查被告乙○○在103年1月12日遭警方查獲涉犯毒品危害防制條例販賣或轉讓對象為何人云云，然被告乙○○既經犯罪偵查機關鎖定犯罪嫌疑，且經查獲在前，即與被告甲○○所供無關，業如前述，則此部分之事實既明，則本院認並無調查前開事項之必要。
八、原審認被告甲○○罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第
9款等規定，審酌被告甲○○明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件販賣、轉讓毒品等犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，不思以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的均屬可議，應施以一定之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，被告甲○○就其個人所涉犯行之事實經過並未全然坦承，難認確有深切悔意。兼衡被告甲○○自陳具有國中畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況（見被告之警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8月（判4次）、7年9月（判2次）、8年、3年7月、8月，並定其主刑部分應執行有期徒刑12年。並就從刑部分敘明：㈠被告甲○○與真實姓名不詳之成年男子共犯如附表一編號2之販賣毒品所得2,000元，並未扣案，應基於共同正犯間之「連帶沒收、連帶抵償主義」，於其等2人共同犯該罪名之主文項下，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收則連帶抵償之旨。㈡被告甲○○就附表一編號1、3至8所示販賣毒品犯行，為其所實際獲取之犯罪所得，均未扣案，然被告甲○○既已收取該等交易價金，依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應分別宣告沒收，且因其等犯罪所得財物為新臺幣，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案如附表二編號1所示之門號0000000000號行動電話1支，為被告甲○○所有，且與本案有所關聯性，此據被告甲○○於原審準備程序時供承在卷（見原審卷一第157頁反面），另觀之上開相關通監察譯文可知被告甲○○係以該門號與證人柯文健等人聯繫，是為供被告甲○○本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。㈣至如附表二其餘編號所示之物，被告甲○○供稱：其餘
2支門號的手機是伊與家人聯絡所用，扣案之5支注射針筒、吸食器都是施用甲基安非他命所用之物，扣案之分裝袋、分裝鏟、電子磅秤都與本案無關，是用來稀釋毒品所用等語（見原審卷一第157頁反面），另扣案之仿貝瑞塔M9改造手槍1支，為被告甲○○所有乙節，業據其供承在卷（見警卷第11頁反面），然衡諸常情，無從認定被告甲○○會以該槍作為販買毒品之工具使用，起訴書亦載該扣案槍枝毋庸宣告沒收等語，依現存證據資料所示，並無積極證據足資證明上開扣案物品皆屬預備或供本案犯罪所用之工具，難認與本案具有直接關聯性，自不得併予宣告沒收，附此敘明。經核原審判決認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，應予維持。
肆、原審判決之無罪部分（即被告乙○○被訴共同販賣第一、二級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所分別列管之第一、二級毒品，均不得販賣，竟與被告甲○○共同基於販賣海洛因、安非他命以營利之犯意聯絡，由被告乙○○提供毒品海洛因、安非他命予被告甲○○，再由被告甲○○負責與購毒者電話聯繫、送貨汲取款，收取之價金再轉交予被告乙○○，被告甲○○則可藉此向被告乙○○無償取得海洛因施用之分工模式，推由被告甲○○以其使用之門號0000000000號行動電話與附表編號第1至8號所示之購毒者柯文健、鄧文程、徐詩玟及張旭陽等4人聯繫毒品交易事宜後，再於附表編號第1至8號所示之時地交易，並完成交付，販毒所得合計1萬3500元。因認被告乙○○與同案被告甲○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1041號判決要旨參照）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。是本院採為認定被告等無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、檢察官起訴認被告乙○○與同案被告甲○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以同案被告甲○○之供述，證人柯文健、鄧文程、徐詩玟、張旭陽等人之證述，本案搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單等各1份、門號0000000000行動電話通訊監察譯文、蒐證照片6張及扣案之海洛因2包等件，為其主要論據。
五、訊據被告乙○○固坦承曾於102年年底至本案遭查獲時止與被告甲○○同住一處之事實，然堅詞否認有何與被告甲○○共同販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：其沒有販賣毒品，其自己是有施用毒品，其被查獲時，有承認毒品是其的，但其不知道甲○○有在販賣毒品，是被查獲後才知道，甲○○所稱趁其睡覺時，拿其毒品去賣，其都不知情等詞。指定辯護人則為其辯護稱：證人柯文健等人證述渠等購買毒品之過程，均指稱係向同案被告甲○○接洽、交易，完全沒有提及被告乙○○，渠等證詞均無法證明被告乙○○有販賣毒品之犯行，本案僅有同案被告甲○○之指證，其無非希望獲得毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，然共犯之自白不能作為認定被告有罪之唯一證據，且同案被告甲○○之證述亦有前後矛盾之瑕疵；又本案雖在被告乙○○住處扣得毒品海洛因、甲基安非他命，然數量非多，且被告乙○○本身有施用毒品，並無證據證明乙○○持有該等毒品是供販毒之用；至被告乙○○測謊結果呈不實反應，然此測謊報告仍不能作為擔保同案被告甲○○證詞之補強證據；另本案查獲之過程有對同案被告甲○○實施通訊監察，購毒者談話內容均無提及被告乙○○有參與販賣之事實，且若被告乙○○與甲○○間為合作關係，何以並無通聯內容可資作為補強？況且同案被告甲○○原本同意接受測謊，但嗣後卻又拒絕，倘若所證為真，大可主動要求測謊，以驗證其證詞之真實性，是以，本件既僅有同案被告甲○○之供述，但無其他積極證據以補強其供述之真實性，應維持無罪之諭知等語。經查：
（一）首先，被告甲○○先於103年1月14日警詢時雖供稱：其有販賣第一級毒品海洛因給鄧文程、徐詩玟、柯文健等3人，有轉讓第一毒品海洛因給徐敏洋，亦有販賣第二級毒品甲基安非他命給張旭陽，但是都是乙○○叫其去跑的等詞（見警卷第29頁）；復於同日偵訊時證稱：
其是幫老大乙○○在跑，如果有人要向他買毒品，乙○○就會叫其去送貨給買家，其有時會向買家收錢，有時不用，都照乙○○的指示，若有收錢都是收1千元，其收款後會轉交給乙○○，乙○○沒有分錢給其，但是如果要施用海洛因的話，他會給其免費的海洛因施用等詞（見2209號偵卷二第128頁反面）；然於103年4月2日偵訊時改稱：都是其賣給證人施用的，錢是其收的，其得款後沒有再給乙○○，徐敏洋部分其是轉讓，沒有收錢，其是與乙○○同住時，偷偷把乙○○的毒品拿去賣，乙○○不知情等詞（見2209號偵卷二第154頁反面），再於103年3月11日原審延押訊問時供稱：之前於警、偵訊所述有些不實在，其之前說是幫乙○○販賣的，但是事實上是其自己在賣的，當時其跟乙○○住在一起，其是趁乙○○睡覺時偷拿他海洛因去賣的，柯文健、鄧文程、徐詩玟都是打其使用之電話，跟其聯絡購買毒品，乙○○都不知道等詞（見偵聲93號卷第20頁反面）；於103年5月12日原審訊問時坦稱：其承認起訴書所載全部販賣毒品犯行，都是其自己單獨販賣的，乙○○不知道其偷他的毒品販賣，其在警詢及103年1月14日偵訊時都有藥癮發作的情狀，才有陳述不實的狀況，今日所述實在，購毒者都只有跟其聯絡，沒有跟乙○○聯絡過等詞（見原審卷第25頁反面至26頁正面）；於
103年6月12日原審準備程序時仍供稱：本案起訴書附表編號1至8之販賣毒品犯行，均由其單獨販賣給購毒者，而與乙○○無關等詞（見原審卷一第157頁）；被告甲○○雖又於103年7月7日原審準備程序時再次翻供，改稱：起訴書附表編號1至8都是乙○○販賣給購毒者，其是幫忙負責交付毒品，是乙○○叫其幫他扛，其因朋友相挺所以答應他，本案購毒者都知道其和乙○○住在一起，有些跟其聯絡，有些先跟乙○○聯絡後再由其去交付毒品，傅翔蔚知道其是幫乙○○交付毒品等詞（見原審卷一第180頁正反面）；再於103年10月30日原審審理時坦承：其承認有跟乙○○共同販賣毒品，其是幫乙○○送毒品等詞（見原審卷二第79頁反面）。
是以，被告甲○○雖均坦承本案起訴書附表編號1至8所示犯行，然或供稱係與乙○○共同販賣，或又翻稱係其自己單獨販賣，嗣又改稱係幫助乙○○販賣云云，則被告甲○○供述多次反覆不一、前後齟齬不明，而存有明顯之瑕疵，自難以被告甲○○偶有供述其與乙○○共同販賣毒品云云，即遽認被告乙○○涉有本案之販毒犯行。
（二）其次，關於本案購毒者實際均係向被告甲○○聯繫購買毒品事宜，而非與被告乙○○交易乙節：
1.證人柯文健部分：⑴證人柯文健於警詢時證稱：102年12月21日下午4時30
分許，○○里區○○路的三光路停車場，其以1,000元向被告甲○○購買海洛因1包；102年12月22日凌晨3時30分許，在后里區月眉停車場對面的7-11超商交易，其向被告甲○○購買2,000元的海洛因，這次是甲○○叫一名陌生男子送過來交易；102年12月22日下午5時30分許，○○里區○○路與福德路161巷路口附近，其向被告甲○○購買1,000元的海洛因；102年12月27日下午5時20分許，其○○里區○村路○○○路交叉口的7-11超商，向被告甲○○購買2,000元的海洛因；102年12月28日晚上9時30分，○○○區○○路○○道○號橋下交易，其向被告甲○○購買5,000元的海洛因等語（見警卷第115至117頁反面）。又於偵訊時結證稱：
「（問：〈提示被告柯文健調查筆錄第5頁所附102年12月21日15時58分26秒、15時58分48秒、16時07分54秒通訊監察譯文〉有何意見？）我是跟他約在我家對面的三光路86號停車場交易，我向『小隻仔』買1,000元的海洛因，當場一手交錢一手交貨。」、「（問：〈提示被告柯文健調查筆錄第4頁所附102年12月22日1時11分、1時13分、2時50分、3時04分通訊監察譯文〉有何意見？）這一次我是要向他購買2,000元的海洛因，約在月眉糖廠的7-11便利商店交易，後來他到達時是凌晨3點多，當天他有給我一小包2,000元的海洛因，但是價金我先賒欠，約過二天之後，我才還錢給他。」、「（問：〈提示被告柯文健調查筆錄第7頁所附102年12月22日17時0分通訊監察譯文〉有何意見？）本次的交易地點是約○○里區○○○路與福德路口附近，地點我有跟警方講。這次我向『小隻仔』買1,000元的海洛因，一手交錢一手交貨。」、「（問：〈提示被告柯文健調查筆錄第7頁所附102年12月27日16時20分、16時27分、16時29分、16時36分、16時50分通訊監察譯文〉有何意見？）本次我們是約在內埔國小附近的菜市場旁的7-11便利商店門口，向『小隻仔』買2,000元的海洛因，一手交錢一手交貨。」、「（問：其中16時27分的監聽譯文提到「硬的」是指什麼？）是指甲基安非他命，是他問我的，但我跟他說不是，我要的是去他家跟他拿的一樣，是指海洛因。」、「（問：〈提示被告柯文健調查筆錄第9頁所附102年12月28日20時39分、20時49分、20時57分、21時04分通訊監察譯文〉有何意見？）本次我們約○○里區○○道○號的公路底下的豐功路，原本他已經到了，因為等太久他就先離開，所以等我到了之後再打電話叫他回來，本次我是向「小隻仔」買5,000元的海洛因，有一手交錢一手交貨。」等語（見2209號偵卷二第22頁反面至23頁）；復於原審審理時結證稱：102年12月21日（即附表一編號1）其與甲○○交易毒品時，甲○○是被其他人開車載來，但不是給乙○○載，其這次當場給被告甲○○1,000元；12月22日凌晨交易那次（即附表一編號2），來交付毒品的人不是乙○○，其有先賒欠2,000元，過2天才還給甲○○；12月22日下午5時30分交易那次（即附表一編號3），這次其先賒欠1,000元，後來甲○○請朋友向其討錢，其才把1,000元拿給那個朋友，不是拿給乙○○；12月27日的交易（即附表一編號4），是約在菜市場旁的7-11，買2,000元，甲○○也是給別人載來交易，其當場有給甲○○2,000元，甲○○就把海洛因交給其；12月28日那次（即附表一編號5），是約在加油站旁邊，這次買5,000元，該次甲○○給的毒品數量不夠，甲○○叫其毒品別動，錢要退給其，但後來就沒看到人了，甲○○在準備程序時說隔天乙○○有自己補足毒品是黑白講。其與甲○○交易時，不知道甲○○跟乙○○在一起，其不知道甲○○賣給其的海洛因如何來的，其沒有問過甲○○，其不知道甲○○與乙○○的關係，其向甲○○購買毒品前，會先電話聯絡，聯絡對象除了甲○○之外，沒有其他人，其的朋友中沒有叫做「 目仔 」的人，除了12月22日凌晨那次以外，其他次的交易都是跟甲○○本人，其跟甲○○買毒品，事後交錢或要補貨，不是乙○○跟其接洽的，伊都叫乙○○「 阿龍 」，甲○○如果說到「目仔」，「目仔」是誰其要看人才知道等語（見原審卷二第10至20頁）。從而，依證人柯文健前揭證述可知，關於附表一編號1、4部分，其均係當場將購毒價金交予被告甲○○，並無被告甲○○所辯稱賒欠價金，最後由被告乙○○收錢之情事；附表一編號2部分，證人柯文健於原審證稱係由真實姓名不詳自稱為被告甲○○友人之人交付毒品，此與其前於警詢時所證稱係被告甲○○叫一名陌生男子來交易等語核為一致，然均非由被告乙○○出面交付毒品，且雖證人柯文健稱該次交易有先賒欠價金，其仍證稱最後係將價金交予被告甲○○，業已如前述；而證人柯文健固證稱附表一編號
3部分其有賒欠1,000元，然並無被告乙○○事後向其收錢之情事；附表一編號5之部分，更無被告乙○○事後補足毒品數量之情況，則依證人柯文健前開證述內容，其雖對於附表一編號2、3是否有先賒欠價金事後才給付、附表一編號5之毒品數量是否有不足等事宜，前後證詞雖略有出入，然詳核證人柯文健關於附表一編號
1至5部分交易過程之陳述大致相符，並無重大矛盾或歧異之處，其中除編號2係由被告甲○○指示不詳成年男子出面交付毒品，再由被告甲○○收取價金外，其餘各次均係由被告甲○○交付海洛因並收取價金甚明。
⑵再參以證人柯文健與被告甲○○之相關通訊監察譯文（
見2209偵卷二第8至12頁），與證人柯文健聯繫之人均為被告甲○○，而雖被告甲○○曾於電話中向證人柯文健提及綽號「目仔」之人，然證人柯文健證稱其並無號稱為「目仔」的朋友，其都稱呼乙○○「阿龍」等詞如上，則證人柯文健與被告甲○○於電話中所述之「目仔」之人，是否確為被告乙○○，亦非無疑；雖被告乙○○曾自承通話譯文中之「目仔」就是其等詞（見原審卷一第189頁反面），然如前所述，依證人柯文健之證詞，無從據以認定被告乙○○即為「目仔」，是被告乙○○前開自承為「目仔」之自白，即缺乏其他證據可證明；況縱使被告乙○○即為「目仔」，然觀之上開被告甲○○與證人柯文健關於本案之通訊監察譯文內容，均無證人柯文健事先與「目仔」聯繫交易毒品、由「目仔」交付毒品、收取價金，或事後收錢、補足毒品，抑或「目仔」指示被告甲○○販賣毒品等情事，是以，即使認「目仔」即被告乙○○，亦無從為不利被告乙○○之認定。
2.關於證人鄧文程部分：⑴被告甲○○雖於原審時曾稱：販賣予證人鄧文程這次，
證人鄧文程原本賒欠價金，後來才由被告乙○○去收錢云云。然證人鄧文程於警詢及偵查時均證稱：其於102年12月21日19時30分許，與甲○○在月眉糖廠大門前，交易1,000元的海洛因1包，其係將1,000元拿給坐在車內的甲○○等詞（見2209號偵卷二第29頁、第43頁）；又於原審審理時結證稱：102年12月21日晚上7時30分許，其有向甲○○購買海洛因，約在月眉糖廠那邊，其當場拿1,000元給甲○○，其與甲○○是一手交錢一手交貨，其確定當天有把1,000元交給被告甲○○，並無先賒欠之情況，其沒有看過乙○○等詞（見原審卷一第229頁反面至234頁），從而，證人鄧文程於警、偵、審所證述係與被告甲○○一人買賣毒品，且為一手交錢一手交貨之經過核屬一致。又被告甲○○於警詢時自承：其係向鄧文程收取1,000元後交付海洛因予鄧文程等詞（見2209號偵卷一第61頁），嗣於偵查中亦供承其向鄧文程收錢等詞明確（見2209號偵卷二第129頁），是以被告甲○○所供此節，即與證人鄧文程警偵、審時之供述相符，堪認為真實，況且，證人鄧文程於原審審理亦明確證稱：未見過乙○○，益徵鄧文程從未與乙○○之間有毒品交易往來甚明；則被告甲○○所供：乙○○曾向鄧文程收取出售海洛因之欠款云云，即顯非真實。
⑵再者，證人鄧文程與被告甲○○間之通訊監察譯文（見
2209號偵卷二第28頁反面、第29頁）固曾提及「久仔」之人，然證人鄧文程證述稱：其不知道甲○○之海洛因來源，其不認識「目仔」，其所稱的「久仔」不是被告乙○○，其所說的「久仔」的「大仔」是藥頭，「大仔」的真實姓名其不知道，其沒有聽過甲○○說海洛因的來源，其與甲○○交易時，甲○○的車上並無其他人，其不認識被告乙○○等詞亦明（見原審卷一第230頁、第231頁、第232頁正反面、第233頁、第234頁反面），是依證人鄧文程前揭證述，亦無從認定被告乙○○即為「久仔」或為被告甲○○之毒品來源，更無法證明被告甲○○係與被告乙○○共同販賣毒品予鄧文程。
3.關於證人徐詩玟部分：證人徐詩玟於警詢時證稱： 伊施 用的海洛因是向被告甲○○即綽號「小隻仔」購買，102年12月28日下午2時18分許，伊在臺中市○里區○○路與四月路口的萊爾富便利商店向被告甲○○購買1,000元的海洛因等詞（見警卷一第131頁至132頁）；復於偵訊時結證稱：伊總共向被告甲○○購買海洛因1次，就是在102年12月28日下午2時左右在萊爾富便利商店，買1,000元的海洛因等詞甚明（見2209號偵卷二第97頁反面）。則證人徐詩玟於警、偵訊時均已明確證稱伊係向被告甲○○購買毒品海洛因，從未言及被告乙○○曾參與上開毒品之交易；再參酌相關通訊監察譯文（見原審卷一第122頁至
123頁），亦僅有被告甲○○與證人徐詩玟於交易前之聯繫情形，而從通聯譯文之內容亦無從見及證人徐詩玟有與被告乙○○聯繫，或被告乙○○有參與毒品交易等情。是以，亦無法認定被告甲○○係為被告乙○○交付毒品或收取價金而共同販賣海洛因自明。
4.關於證人張旭陽部分：證人張旭陽則於警詢時證稱：其施用的甲基安非他命是向被告甲○○即綽號「小隻仔」購買，其於102年12月19日下午1時許，在甲○○之住處以500元代價向甲○○購買安非他命1小包等詞（見警卷第94頁、第95頁反面）；復於偵訊時結證稱：經其回想其與「小隻仔」交易時間為102年12月19日下午1時20分許在「小隻仔」位於月眉的透天住處內交易，其向他購買500元的安非他命1包，其當場交付他500元現金，他則將安非他命放在1小包夾鏈袋內給其，交易完畢後，其在他家裡聊天，聊了一下子才離開，當天是自己開車前往，「小隻仔」是跟家人同住，但當天跟他交易時，只有看到他，其沒有向其他人購買安非他命等詞甚明（見2209號偵卷二第124頁反面）。從而，證人張旭陽於警、偵訊時均已明確證稱伊係向被告甲○○購買甲基安非他命，並無指證被告乙○○曾參與伊與被告甲○○間之毒品交易；復參酌相關通訊監察譯文（見原審卷一第65頁至66頁），亦僅有被告甲○○與證人張旭陽於交易前之通聯紀錄，無法證明被告乙○○曾為上開販毒甲基安非他命犯行中任何部分之行為。
5.綜上，證人柯文健、鄧文程、徐詩玟、張旭陽等人於警詢及偵查中均證稱係向被告甲○○購買毒品，其等之毒品來源均為被告甲○○等詞，均業如前述，且證人柯文健等人於警詢中所指認販賣毒品之人亦僅有被告甲○○，是依證人柯文健等人之前開證述，並無以認定被告乙○○有與被告甲○○共同販賣毒品之犯行。
（三）再者，被告甲○○雖又辯稱其與乙○○本案遭查獲之前
1、2週，係同住在傅翔蔚家中，傅翔蔚知道其是幫乙○○跑腿販賣毒品云云，然證人傅翔蔚於原審審理中證稱：「（為什麼甲○○會帶乙○○去你家？）我會跟他們討藥吃。」、「（跟誰討藥？）跟阿兄即乙○○。」、「（乙○○是否會叫甲○○幫他做什麼？）我不知道。」、「（為何你會在檢察官面前說，你認為他們是大哥跟小弟？）看起來年紀比較大而已，我看到他（乙○○）年紀我都是稱他阿兄。」、「（你是稱大哥還是阿兄？）阿兄，就是尊稱的意思。」、「（小弟的意思呢？）我沒有叫別人小弟。」、「（你在檢察官前面說，編號七的人是阿兄的小弟？）我沒有說小弟吧。應該是說囝仔（台語）。」、「（〈請提示103年度偵字第2209號卷二P100-101傅翔蔚的偵訊筆錄〉你為何會說編號七的人是編號六的小弟？）他們兩個出來都在一起，他朋友也有稱呼他阿兄（乙○○），我是看他樣子就是囝仔意思。」、「（甲○○在準備程序說你知道他都是幫乙○○在賣？）是因為他們都常常出門，那是感覺，我也不知道，我沒親眼看見過。」、「（是什麼樣的感覺？）不會講。」、「（你有無問過甲○○靠什麼吃穿？）沒有，因為他們過去我那邊都在樓下，我有自己的生活，都一個人在樓上。」、「（為何要收留他們？）我想說是朋友。」、「（但他們二人有吸毒，這樣會有很多是非，為何要收留？）那時候我本身也有染毒。」、「（剛才你有回答你知道甲○○跟乙○○都有在用安非他命？）是。」、「（你又透過甲○○跟乙○○認識，所以你跟甲○○比較熟？）是的。」、「（你為何不跟甲○○要毒品安非他命而是要跟乙○○要呢？）因為東西是從阿兄（乙○○）身上拿出來的。」、「（〈提示
103年度偵字第2209號卷一P95-96反、132-133反傅翔蔚警詢筆錄〉你所施用的安非他命來源，你說是因為你知道阿兄有在賣安非他命的毒品，你才會跟他要一點毒品來用，你為什麼會回答你知道阿兄有在賣？）剛才有跟檢察官報告，就是一種感覺吧。」、「（你是如何判斷的，你會跟警察說因為阿兄有在賣所以才會跟他要？到底情況為何？）就是看到阿兄身上有一小包毒品，不知道幾公克。」、「（到底有無聽過甲○○跟你說乙○○是他老大，也有在賣安非他命？）聽過。」、「（是在什麼情況下，甲○○這樣跟你說？）去我住處那裡。」、「（甲○○為何會這樣跟你說？）我跟他問有無二級毒品安非他命，我是透過甲○○認識他阿兄的。」、「（甲○○是說乙○○有在賣？）是的。」、「（甲○○說乙○○在賣哪幾種？）我只知道二級毒品安非他命而已。」、「（甲○○跟你講過哪幾種？）他只有跟我說過一種，就是二級毒品安非他命。」、「（甲○○會這樣跟你說，是你問他哪裡有安非他命的來源？）是的。」、「（甲○○跟你提乙○○有在賣安非他命後，你有無跟乙○○買過？）沒有。」、「（另外你有幫乙○○介紹過毒品的買家嗎？）沒有。」、「（〈提示103年度偵字第2209號卷一99-107頁103年1月14日傅翔蔚警詢筆錄〉警察局有提示你一些跟 姚榮德 的通訊譯文，你說：『姚榮德打電話跟我聯絡之後，我們約了見面地點，再帶姚榮德去后里加油站找乙○○購買毒品。』，這是怎麼回事？）那時候判刑的時候，有提出交上手阿州那一個。」、「（你在另案供述另外一個上手？）我朋友就是為了這次販賣毒品，就是找我來買毒，我是透過阿兄（乙○○）問他要不要賣給他，結果不是跟阿兄拿的，是跟阿州拿的。」、「（你不是有帶姚榮德去找乙○○，到底有沒有找到？）姚榮德是我朋友，他都沒有見過阿兄（乙○○）。」、「（你說：『本次我帶他跟乙○○見面後，姚榮德跟乙○○買多少毒品我不知道。』，所以你確實有讓他們兩個見面去談了，怎麼會他們兩個沒有看過？）他們兩個沒有見面啊。」、「（姚榮德跟乙○○後來沒有見面？）沒有見面啊，可以調姚榮德出來作證，他們不認識。」、「（後來姚榮德跟誰買的，你是否知道？）姚榮德是來找我的，我是跟阿州買的，阿州本名我不知道。」、「（〈提示103年度偵字第2209號卷一P99-107譯文部份〉102年12月22日譯文這也是姚榮德跟你聯絡的，警方問你：『為什麼姚榮德要跟乙○○買毒品？要打你的電話？』你說：『乙○○不想讓人家知道他的行動電話。』，所以乙○○有跟你交代他有賣毒品，要你幫他找下游是嗎？）他沒有指示我叫我找下游。」、「（乙○○到底有無跟你說，如果有人要買毒品可以打電話給他？）沒有。」、「（所以你每次販賣毒品上手都不是乙○○？）不是他們，我的案子是去年，還沒有認識他們，也都還沒跟他們來往。」、「（為何你在警局說你看過乙○○身上有海洛因、安非他命，所以你知道他們二人有在販賣海洛因和安非他命？）兩種毒品他們都有，量不算多也不算少，感覺是在買賣的。」、「（你到底是否知道乙○○有在販賣那種毒品？）我只知道安非他命，不知道有無海洛因。」、「（你剛剛說甲○○、乙○○在你那裡住了約壹個禮拜左右，你有無看過甲○○偷拿乙○○的毒品去賣給別人嗎？）我不知道。我沒有看過。」、「（你說甲○○有跟你提過他有幫乙○○賣毒品？）是的。」、「（你有無親眼看過甲○○跟乙○○拿毒品，或是把販賣毒品所得交回給乙○○？）我只有看過阿兄（乙○○）拿藥給甲○○過而已。」、「（是為了什麼理由乙○○拿藥給甲○○？）我沒有過問，他們二人出入我都沒有過問。」、「（你有看到乙○○拿多少量的毒品給甲○○？）一小包的夾鏈袋。」、「（乙○○拿這一小包的毒品給甲○○時有無說什麼？）我不知道，他們要做什麼他們自己去做，我不會去理會他們在做什麼。」、「（他是交代甲○○要去賣還是拿給甲○○吃的？）這個我沒聽到，也沒問。」、「（你看過乙○○拿幾次毒品給甲○○？）一、二次。」、「（乙○○有無交代要交給誰或是甲○○有無提到要交給誰？）沒有聽到。」、「（有無看過甲○○拿錢給乙○○過嗎？）沒有。因為他們在我家時，他們在樓下，我在樓上，除非他們要出去才會叫我，我才會下來鎖門、關門。」、「（你有無聽過甲○○跟乙○○講說，哪一個藥腳的錢還沒有收，要乙○○去收？）沒有。」、「（你有無聽過甲○○跟乙○○說有那個的毒品量給的不夠要乙○○去補？）沒有聽過。」等詞甚詳（見原審卷二第22至23頁、第25至29頁反面）。由上可知，證人傅翔蔚始終未曾親自見聞乙○○與甲○○共同販賣毒品甚明；又證人傅翔蔚雖證稱甲○○向其提過有幫乙○○販賣毒品，惟僅指甲基安非他命，並未包含海洛因等語，然縱使證人傅翔蔚所稱聽過甲○○告知其有幫乙○○販賣甲基安非他命，但依證人傅翔蔚所證，既非伊親自見聞，僅係聽甲○○之轉述，且伊並不知被告乙○○曾參與前揭何一各該具體特定之販賣毒品犯行，亦無從指證被告乙○○曾交代被告甲○○交付毒品予何一特定之人，又未聽聞被告甲○○將販毒之價金交付予乙○○，或告知乙○○販毒之欠款未收或毒品數量未足等情，則尚無法據此認定被告甲○○確有為被告乙○○販賣毒品甲基安非他命之情事；至證人傅翔蔚雖證稱其有看過乙○○交毒品給甲○○等語，然其亦證稱：沒聽到是要交代甲○○去賣或是供甲○○施用，是以證人傅翔蔚所證此情，自難逕認被告乙○○交付予被告甲○○之該包毒品，即是供販賣之用，而非僅予甲○○吸食。而證人傅翔蔚於警詢固證稱其帶姚榮德去找乙○○購買毒品等詞，然其於原審審理時亦證稱姚榮德與乙○○沒有見面，乙○○非其販賣毒品之上手等詞，業如前述，是以，亦無法以證人傅翔蔚前開警詢時陳述為對被告乙○○不利之認定。
（四）至被告甲○○雖於原審審理時結證稱：「（〈請提示鈞院卷一第179至181反面甲○○準備程序筆錄〉，因為你二次說的不一樣，跟你確認一下，你看一下，你說乙○○叫你幫他扛，因為那次是在同一間拘留室，所以你又因為朋友相挺，就答應他了，後來你就決定要供出事實，所以這次的陳述，是否確實是實在的？）嗯。」、「（如果藥腳要買毒品，是要聯絡哪一支電話？聯絡乙○○還是聯絡你？）有時候聯絡我，有時候聯絡他。」、「（藥腳怎麼會知道要打給何人？）會2支都打。」、「（如果藥腳打電話給乙○○，要如何送給買藥的人？）他如果有空就自己去，沒空就我去。」、「（乙○○叫你去會如何跟你講？）他就說，哪裡有人要，叫我拿過去。」、「（乙○○是打電話跟你講，還是面對面跟你講？）有時候會面對面，有時候打電話跟我說。」、「（〈請提示鈞院卷一第61-143頁之第81頁102年12月22日1點18分乙○○與甲○○的對話譯文〉，如果有一天藥腳打電話給你表示要跟你買毒品，你是否會跟乙○○說誰要買毒品？是否要跟乙○○說？因為在譯文裡面，有好幾通都是你會跟乙○○講誰要借多少錢，你有打電話跟他說，譬如誰借2,000元，你會說不行或是如何，在102年12月22日晚上1點18分的譯文這通裡面，是你打給他，你跟他說，『喂！阿兄要回來了嗎』，這『阿兄』指的是何人？）阿兄指的是乙○○。」、「（所以你叫乙○○『目仔』之外，還叫他『阿兄』？）嗯。」、「（這一樣都是凌晨，一個是102年12月22日凌晨1點18分，下面那通，你叫朋友拿去借他，是凌晨2點50分，在3點04分的這通，柯文健就跟你買了2,000元了，第二通，你傳簡訊給柯文健時，你也是說，「我麻煩叫我朋友拿去借你」，前一通也是說借你，到底這通，你與乙○○的對話，是否在說要拿毒品或是如何？借2,000元的意思到底為何？）借2,000元是指毒品。
」、「（你跟柯文健說，『我朋友從外埔過去』，該朋友到底是何人？）朋友。」、「（因為你上次在準備程序庭時，表示這個朋友就是乙○○，到底這個朋友是何人？）乙○○。」、「（〈提示本院卷第81頁102年12月22日通話譯文〉，13時11分時柯文健就有跟你講說要拿2,000元，第82頁這邊，剛才檢察官詢問你時，你也有承認在凌晨3點04分時，後來確實有跟他交易2,000元的毒品，在12月22日凌晨1時18分44秒這通電話，你打電話給乙○○，你有跟他說， 阿健 要借2,000，乙○○回答你沒辦法，要你跟他講沒辦法，沒有了、不要了，到底這次的情形為何？這次你到底有無跟乙○○拿？你有無看B的回答，你雖然有跟他講說阿健要，乙○○跟你講，『沒辦法，跟他講沒有啦』，那你這次到底有無去跟乙○○拿？）那次不是我去的。」、「（乙○○講沒辦法是什麼意思？）不要讓柯文健欠。」、「（〈提示本院卷第81頁102年12月22日上午2時50分通話譯文〉，你後來打給柯文健，你叫他去糖廠那邊，你說要叫你朋友去，你到底是叫哪個朋友？是否是乙○○？）是的。」、「（你剛才就說乙○○沒辦法，不讓柯文健欠了？）我不知道他有去還沒去。」、「（我的意思是你剛才不是說乙○○說沒辦法，不讓柯文健欠了，那為何你會說是乙○○？）因為我有打電話要乙○○去，乙○○有沒有去我不知道。」、「（因為你有打另外一通電話？）嗯。」、「（從譯文內容只有看到你打電話給乙○○說要借2,000元，乙○○回答說沒有辦法，並沒有看到你與乙○○的通話內容說你要他到糖廠去？）我不是用這支電話打的。」、「（那你用哪一支電話打的？）我忘記了。」、「（乙○○除了手機門號0000-000
000號的電話外，還有無其他電話？）有，但號碼我忘記了。」等語（見原審卷二第82至84頁反面、第97頁正反面），然證人柯文健等人均證稱係向被告甲○○購買毒品，其等皆直接撥打電話聯絡被告甲○○，並無與被告乙○○聯絡之情事，業如前述；被告甲○○雖曾與被告乙○○於電話中談及「阿健要借2,000」，被告甲○○亦證稱借2,000係指買毒品，惟縱證人柯文健係要購買毒品，被告甲○○既稱乙○○於電話中所稱之「沒辦法」是不讓柯文健欠，益見被告乙○○當時無意與柯文健進行該等毒品交易。況被告甲○○亦陳稱其不知道乙○○有沒有去交付毒品，更與其前所稱附表一編號2犯行係由乙○○交付毒品云云自相矛盾，被告甲○○對於其所證稱告知乙○○前往交付毒品予柯文健之電話號碼亦無法清楚交代而無從查證通聯情形。
另關於附表一編號5犯行部分，被告甲○○固又於原審審理時結證稱：其有在102年12月28日晚上9點在臺中市○○區○○路○道0號橋下販賣5,000元的海洛因給柯文健，柯文健有交付5000元給其，但交易後柯文健又於同日9時4分撥打電話要求其回頭，說海洛因拿太少，但乙○○拿怎樣給其，其就拿怎樣給柯文健，其有告訴柯文健「那些，不要給我動，我明天拿回去換給你們」，後來是乙○○去補東西給柯文健，乙○○有跟我說等詞（見原審卷二第90頁反面至91頁反面）；然被告乙○○始終堅詞否認有此販賣海洛因予柯文健之犯行；證人柯文健亦證稱：後來沒有找到人等詞，已述之於前，是其2人供、證之內容，均與被告甲○○此部分之供證不合，則證人即被告甲○○此部分之證述，是否真實，難認無疑。
又關於附表一編號6犯行部分，被告甲○○亦於原審審理時結證稱：當天事實就是其幫鄧文程找乙○○調貨，鄧文程有拿1000元給其，其與他一起施用，鄧文程拿錢給其，其去幫他拿，再來他上車，其與鄧文程2人去山上施用等詞（見原審卷第91頁反面至92頁正面），則被告甲○○所證述之此部分內容，更顯然與其自己之前所稱鄧文程先賒欠價金，後由乙○○收取等語，互有歧異，亦不得逕認為真實。
（五）此外，被告甲○○於原審審理時亦證稱：「（你使用的那支手機門號0000-000000號電話，乙○○是否會拿去使用？）不會。」、「（都是你在用？）證人甲○○答嗯。」、「（〈提示同卷第67頁102年12月20日15時50分通話譯文〉，在最後一通，你看一下這通你們在講什麼內容？你說『 楊仔 』要先跟我們借，所述是何意思？）這『楊仔』是他小弟，要跟他借錢，要加油的。」、「（『楊仔』是何人？是否張旭陽？）嗯。」、「（你說張旭陽要如何？）他要跟乙○○借錢，要加油。」、「（要借錢加油，為何不直接打電話給乙○○就好了？）我怎麼知道。」、「（為何打電話給你？）他找不到就都打給我。」、「（你說他叫你先給張旭陽1,000元？）嗯。」、「（你剛才不是說你也沒錢？）乙○○在樓上，我去找他拿。」、「（〈請提示同卷第74頁102年12月21日15時58分通話譯文〉，是否有在102年12月21日下午4點半在臺中市○里區○○路○○號附近的停車場販賣1,000元的海洛因給柯文健？你看一下這篇，這天有無販賣1,000元的海洛因給柯文健？）有。」、「（有無跟柯文健收現金？）忘記了，有吧。」、「（〈請提示同卷第75頁4點03分的譯文〉，電話號碼00-00000000號，這是何人的電話打給你的？）我不知道。」、「（〈請提示同卷第75頁4時11分的譯文〉，何人問你說，他要過去找你，在下面，他還說，『你不是在停車場，我怎麼沒看到你，你在哪裡』？）那通我忘記是誰了。」、「（〈請提示同卷第116頁102年12月27日17時48分通話譯文〉，同一天的17時48分，你打電話給乙○○，你跟他說，『阿兄，你有要回來嗎』，他說，『要啊』，你說，『你多久會到』，他說，『等一下，怎樣，有很要緊嗎』，這天你為何會打電話給乙○○？）我忘記了。」等語（見原審卷二第82頁反面、第86頁反面至87頁反面、第90頁及反面）。是由上述被告甲○○之證詞可知，本案犯行使用之門號0000000000號行動電話持用人為被告甲○○1人乙節，應可認定，且被告甲○○與被告乙○○於電話中亦僅只提及借錢予證人張旭陽係為供加油之用，與販賣毒品無涉；而被告甲○○對於證人柯文健與其如附表一編號1所示該次毒品交易之相關通話譯文（即102年下午4時03分），前後以電話談論「找阿健」、「在停車場」等通話譯文究為何人撥打，被告甲○○亦證稱「不知道」、「忘記了」等詞，而無從認為與被告乙○○有關；至被告甲○○於附表一編號3犯罪時間後不久之下午5時48分，雖撥打電話予被告乙○○，然觀之該通通話內容，並無提及與販賣毒品相關事宜，且被告甲○○亦證稱忘記為何打電話予乙○○。另被告甲○○雖於附表一編號1、3犯罪時間點之前後，即於102年12月21日下午4時42分許與被告乙○○有電話聯繫，於102年12月22日下午5時與證人柯文健亦以電話聯繫，然被告甲○○經提示各該次通話內容後，陳稱：「（〈請提示同卷第77頁102年12月21日16時42分通話譯文〉，也是同一天，有一個C這個人，C這個人看起來是跟乙○○在一起的，所以他拿乙○○的電話在跟你對話，那個C是何人？）我不知道。」、「（〈請提示同卷第85頁102年12月22日下午5時通話譯文〉，再跟你確認犯罪事實三，一樣同一天下午5點半在臺中市○里區○○路與福德路161巷交叉口附近販賣1,000元的海洛因給柯文健？這個地點應該是『 固仔 」他家附近，柯文健說叫你出來外面這邊好不好，在『固仔』他家，他說，『阿兄叫你不要在他家這邊啦』，你就說，『目仔叫你來喔』，所述是何意思？柯文健講的『阿兄』是何人？）我不知道他說『阿兄』是誰。」、「（你說的『目仔』是何人？）乙○○。」、「（你說的『目仔（指乙○○）叫你來喔』是何意思？）忘記了。」、「（為何那天柯文健說，不要在固仔他家？）我不知道。」等語（見原審卷二第88頁正、反面）。
是以，既然被告甲○○無法解釋「目仔叫你來喔」為何意，更無證稱柯文健所稱之「阿兄」即指被告乙○○，故均無法證明被告乙○○有此部分販賣毒品之犯行。況且，被告甲○○先係供稱單獨販賣，與乙○○無關，又改稱向乙○○拿毒品，為其交付毒品云云，業如前述，然被告甲○○亦於原審審理時證稱：「你除了你自己的陳述，還有跟乙○○間的往來譯文，你還有無其他證據可以提出來證明你是跟乙○○拿毒品去賣？是否有人看到？或者是否有人知道？還有無其他的證明？）我不知道。」等詞明確（見原審卷二第97頁反面至98頁），顯見本案仍乏其他證據可證明被告甲○○係與被告乙○○共同販賣毒品甚明。是以，被告甲○○之前開證詞，或存有瑕疵，或無法具體證述，或前後不一，細繹上開被告甲○○上開通訊監察譯文，更無從證明被告乙○○有本案起訴書所指販賣毒品之犯行，故仍難以被告甲○○上開證詞，即遽為對被告乙○○不利之認定。
（六）又本案並未對被告乙○○實施通訊監察乙節，有臺中市政府警察局大甲分局103年5月21日中市0000000000000000號函附卷可稽（見原審卷一第61頁），而遍查卷附之通訊監察譯文，均為被告甲○○與購毒者之通話紀錄，內容亦均無提及被告乙○○亦有共同販賣毒品情事，已如前述，是依本案之相關通訊監察譯文內容，自無法證明被告乙○○有共同為本案販毒犯行。而本案固查扣被告乙○○所有之如附表三所示之海洛因2包、甲基安非他命2包、門號0000000000號行動電話1支（含該門號晶片卡1張）、注射針筒1支等物，其中粉末檢體2包經鑑驗確實係海洛因，驗前淨重3.48公克、純質淨重0.66公克、純度百分之18.96乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室於103年3月5日調科壹字第00000000000號鑑定書可參（見2209號偵卷二第151頁）；然被告乙○○於警詢中已供明其有施用海洛因及甲基安非他命，且上開扣案之海洛因及甲基安非他命均供其施用，注射針筒係用以注射海洛因之用等詞（見2209號偵卷一第27頁反面至第28頁）；而上開扣案之海洛因及甲基安非他命數量尚少，且未曾分裝多包，就該等毒品證物之外型，難認即係供販賣之用；而被告乙○○前於97、99、100年間，曾因施用第一、二級毒品而法院裁定送觀察、勒戒或判決有罪之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，亦得佐證被告乙○○確有施用毒品之惡習甚明，是被告乙○○供稱扣案之該等毒品係供己施用一情，即非無可信。又上開甲基安非他命部分，被告乙○○並已供承其拿取一部分轉讓予傅翔蔚等詞明確（見原審卷二第100頁），或亦為被告乙○○自己施用之毒品，是無法僅因被告乙○○持有上開甲基安非他命而認定被告乙○○即有販賣毒品犯行；另扣案之上開門號0000000000號行動電話，卷內並無該門號之通訊監察譯文或通聯紀錄，無從認與販賣毒品有何關聯。又被告甲○○雖於原審準備程序時陳稱願意接受測謊，然其嗣後卻仍拒絕測謊乙節，有卷附拒絕測謊測試聲明書（見原審卷一第279頁）可憑，從而，亦均無從補強被告甲○○所稱其係與乙○○共同販賣等陳述之真實性。
（七）末按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定，倘符合測謊之基本程式及要件，該測謊結果，雖非絕無證據能力，惟於施測時尚不能完全排除遭到其他外在因素或受測者人格特質之影響，而影響其結果，則其證明力、信賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐，尚難作為判決之唯一依據。又被告並無自證己罪之義務，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪，仍不得以被告於測謊時，關於「否認犯罪」之答覆，經測試研判有說謊，即遽為有罪之認定（最高法院99年度台上字第2680號判決意旨參照）。查本案經囑託法務部調查局對被告乙○○進行測謊，經該局鑑定結果，認被告對於問題「（一）本案你有沒有與甲○○共同參與販毒？答：沒有。（二）案發當時，你紅亦有沒有與你共同參與販毒？答：沒有。」之回答，均呈不實反應，固有法務部調查局103年9月4日調科參字第00000000000號函檢送之測謊鑑定書及相關資料1份在卷可參（見原審卷一第264至278頁）；然被告乙○○堅決否認有本案販賣第一、二級毒品犯行，而本案公訴人所舉之相關證據，均不足以證明被告乙○○有本案被訴販賣第一、二級毒品犯行，已如前述，依前判例意旨所示，自不得僅憑被告乙○○否認犯罪之供述，呈不實反應之測謊鑑定報告，即逕行認定被告乙○○有為本案被訴共同販賣第一、二級毒品犯行。
六、綜上所述，本案本不能僅祇憑被告甲○○以其係與被告乙○○共同販賣第一、二級毒品之單一證述，遽認被告乙○○有上開共同販賣第一、二級毒品之犯行，又縱使被告甲○○之證詞並無瑕疵，亦仍須有補強證據證明告甲○○之證述為真實，始得採信作為論罪之依據。況核之被告甲○○之陳述內容多有歧異矛盾、前後不一之情形，已無法盡信，業詳述在前；復依證人張旭陽、徐詩玟於警、偵訊之證述，證人柯文健、鄧文程、傅翔蔚等於警、偵訊及原審審理時之證述內容，顯均未指證被告乙○○涉及共同販賣毒品之犯行，自無法認定被告乙○○涉有本案販賣第一、二級毒品犯行；再參酌卷附相關通訊監察譯文，本案購毒者均係與被告甲○○聯繫毒品交易事宜，而非與被告乙○○聯繫，亦未見被告甲○○有於上開購毒者聯繫後，立即再聯繫被告乙○○取得毒品之通話內容，因此，該等通訊監察譯文亦未能證明被告乙○○涉及本案販賣毒品犯行，當不得作為被告甲○○偶有不利於乙○○證述部分之補強證據甚明。是以，本案僅以被告甲○○上開前後矛盾之證詞，對於被告乙○○是否涉及本案共同販賣第一、二級毒品犯行而言，自難認具有完足之證明力。
復無其他積極證據足以證明被告乙○○確有共同販賣毒品之情事，當不得僅憑被告甲○○上開有瑕疵之指證，即遽為被告乙○○有罪之認定。從而，本案檢察官所提之證據資料及指出證明之方法，尚未達於一般之人均可得確信被告乙○○確有共同販賣第一、二級毒品之犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告有罪之心證，復查無其他積極確切之證據，足以證明被告乙○○有檢察官所指之販賣第一、二級毒品犯行，犯罪尚屬不能證明。依前揭刑事訴訟法條文及最高法院判決意旨，既不能證明被告乙○○犯罪，原審就此部分為被告乙○○無罪之諭知，即無違誤。
伍、駁回上訴部分：
一、被告甲○○之上訴意旨略以：㈠被告已詳述係因同案被告乙○○要求其將案件扛下來，其才會做有利於乙○○之供述，是以被告的供述前後不符，已做出合理解釋，且乙○○經原審法院送請法務部調查局測謊鑑定，結果呈不實反應，可見乙○○供稱其沒有與被告共同販毒為不實陳述，被告供述係屬實在；又證人柯文健固供稱其向甲○○購買毒品，惟亦證稱其有看到乙○○和甲○○在一起等語，加上被告甲○○與證人柯文健交易毒品當天，被告甲○○曾向乙○○回報，有被告甲○○與乙○○之通聯紀錄可憑，足認被告所供並非無據；㈡被告在103年1月13日警詢時詳述102年12月28日0000000000號與徐詩玟之通聯紀錄，第一通是證人徐詩玟要向老大乙○○約定地點購買海洛因施用，第二通才是被告與徐詩玟聯繫，則該通聯譯文是否為乙○○與徐詩玟對話，可以認定被告究竟是自行販毒，或是遭人指使販毒，事關重大，原審疏為調查，自有違誤；㈢被告已供出毒品來源為同案被告乙○○，依據毒品危害防制條例第17條第1項自應減輕其刑，原審僅憑乙○○在1月12日已遭查獲，及逕採納檢察官之函覆內容，而未實質審究被告供出乙○○前，檢警掌握乙○○涉犯毒品危害防制條例之跡證，即認定被告不適用該條例第17條第1項減輕其刑之規定，尚有疏漏；㈣被告始終坦承犯行配合偵辦，態度良好，所販賣毒品數量不高，顯有悔悟，原審判決應執行有期徒刑12年實屬過重云云。經查：
（一）被告甲○○對於其確有實施犯罪事實一（一）至（三）所載之販賣毒品犯行，業於本院審理時坦承不諱，且核與證人柯文健、鄧文程、徐詩玟、張旭陽等人之證述均相符，且上開證人均未證述被告乙○○有參與前揭犯行，均已如前所述；至同案被告乙○○經測謊之結果，雖呈不實反應，然尚無從以該結果即遽以反推認被告甲○○所述即全然為真實，況被告乙○○涉犯本案共同販賣毒品之犯罪嫌疑尚有不足，且由原審諭知無罪，並經本院維持原審之判決，是此部分自不足為有利被告甲○○之認定。是被告甲○○此部分之上訴理由，尚無可取。
（二）又關於102年12月28日0000000000號與徐詩玟之通聯紀錄，被告雖曾於警詢時供稱第一通是證人徐詩玟要向老大乙○○約定地點購買海洛因施用，第二通才是其與徐詩玟聯繫云云，然證人徐詩玟於警、偵訊時均已明確證稱伊係向被告甲○○購買毒品海洛因，並無指證曾向被告乙○○購買，業如前述；且被告甲○○更於103年6月12日原審準備程序時自承：起訴書附表編號7部分犯罪與徐詩玟聯絡的人只有其，沒有乙○○等詞亦明（見原審卷一第156頁反面）；更核與被告甲○○於原審審理時證稱：其所使用門號0000000000號行動電話，乙○○不會拿去使用等詞相符，亦如前述；況且，細譯該第一通通聯譯文之內容，於雙方談妥交易毒品事宜後，徐詩玟稱：「我現在馬上去。」，而對方則回答：「那妳要等一下，我先幫我兒子擦屁股一下」等語（見原審卷一第122頁），核與被告甲○○於103年1月14日原審羈押訊問時陳稱：其有三個小孩，一個五歲、一個四歲、一個三歲，其中李○○（姓名詳卷）是由其照顧之事實相合（見聲羈卷第6至7頁）；以及被告乙○○於
103年1月14日警詢時陳稱：其沒有扶養12歲兒童等詞（見警卷第56頁）；復於同日原審羈押訊問時供稱：甲○○家中還有甲○○母親、甲○○的兒子及甲○○姊姊、姊夫及他們的兒子等詞亦相符（見聲羈卷15頁）。從而，就該通話中與販賣毒品無關之內容對照，已足可佐證被告甲○○前揭供述該第一通電話亦為其所聯絡，而非乙○○乙節，應為真實，而無調查必要，被告所執前詞指摘原判決違誤，顯屬無據。
（三）本案被告甲○○雖曾於警詢及原審中供述毒品來源係為同案被告乙○○，然被告乙○○被訴本案販賣毒品犯行部分，既經法院諭知無罪，經核即與毒品危害防制條例第17條第1項規定之「因而查獲其他正犯或共犯者」要件顯然有間，而無適用該條項規定之理由，業經本院詳敘在前（見理由參、七部分），是被告此部分之上訴，亦屬無據。
（四）末按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審顯係本於被告之責任為基礎，就量刑之刑度已詳為審酌，並敘明理由詳載如前，且對於被告對於其個人所涉犯行之事實經過並未全然坦承之犯罪後態度，以及其犯罪動機、方法、手段、智識程度、家庭經濟狀況等情狀已均予衡酌，而予以量刑，則原審量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法。況且，被告所犯前揭7次販賣第一級毒品、1次販賣第二級毒品及1次轉讓第一級毒品等犯行，經原審各判處有期徒刑7年8月（判4次）、7年9月（判2次）、8年、3年7月、
8月，合計應執行刑之最高刑度可高達有期徒刑58年9月，是原審定其主刑部分應執行有期徒刑12年，顯已綜合各情而予以寬減，並無過重之情形。則被告上訴意旨猶以原審所定應執行刑仍屬過重云云，自非可採。
（五）從而，被告甲○○上訴所指上開各情，既均無可取，其上訴並無理由，應予駁回。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠共同被告甲○○於警詢時供稱：伊很少使用門號0000000000號行動電話與朋友聯絡，但伊認識伊老大即被告之後，很多人要找伊老大購買海洛因或安非他命時，都會打這支電話與伊聯絡，一般都是聯絡海洛因或安非他命毒品之時間、地點等語。復於偵查中供稱：伊是幫老大即被告在販賣毒品，若有人要向被告買毒品，被告就會叫伊送貨給購毒者，伊有交付甲基安非他命及海洛因予購毒者，有時會向買家收錢，有時不用收錢，此部分均依照乙○○之指示；若伊要施用海洛因時，乙○○會無償提供海洛因予伊施用等語。與其於103年7月7日原審準備程序及審理程序時之供述大致相符。雖共同被告甲○○於原審審理時，對於起訴書所載各次交易細節是否有由被告負責收取價金或交付毒品部分所述不清，共同被告甲○○對於其係幫其老大即被告指示交付甲基安非他命予購毒者，及向購毒者收取毒品價金後交付予被告收取之基本事實陳述前後係屬一致，若果與真實性無礙時，則非不得予以採信。又共同被告甲○○雖亦為被告身分，然對其他被告而言，當屬被告以外之人，其就同案被告不利之供述應非單純自白，而係證詞，其於警詢及偵訊時，既非在檢警業已鎖定被告犯罪卻苦無證據足以證明之特殊情形下作成，客觀上亦無限定上開證人之應答內容，其作證當時應無承受外在檢警之壓力可言。原判決認共同被告甲○○之供述反覆而認其可信性有疑，其認事用法實有違誤。㈡復觀諸共同被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號行動電話自102年12月18日至103年1月16日之通訊監察譯文之全般內容，得見被告與共同被告甲○○通話時，均為被告詢問共同被告甲○○有關其何時回來，而共同被告甲○○則需回報被告其行蹤及聽從被告之指示前往指定地點或返回住處，與共同被告甲○○於警詢、偵查中及原審審理時所述大致相符，共同被告甲○○所述應堪採信。㈢證人柯文健、鄧文程、傅翔蔚、徐敏洋於原審審理時所證述有關被告之犯罪內容，係攸關被告是否涉犯法定本刑死刑、無期徒刑之販賣第一級、第二級毒品之重罪，對於被告之實質影響甚為深遠；就刑事處罰對於販毒行為之嚴峻性，證人柯文健、鄧文程、傅翔蔚、徐敏洋均恐於原審審理時採取較為息事寧人之態度，避免被告因其等之不利證詞遭受長期之監禁處罰，甚或證人等人一己之身家安全面臨報復危機，難以證人柯文健等人於原審審理時之證述，遽認被告並無共同販賣毒品之犯行。㈣至於被告與共同被告甲○○販賣毒品之數量為何？應非判決有罪之必要條件，實務上因毒品數量未能特定仍認定販毒者有罪之判決，亦不在少數，而扣案之毒品數量亦與先前販賣毒品之數量無涉，自不得以販賣之數量不能特定及事後「扣案海洛因僅有
2包（純質淨重0.66公克）」、「扣案之甲基安非他命2包」，可能為被告自己施用之毒品，即認本件未有與事實相符之佐證，而為無罪之諭知。㈤被告經法務部調查局實施測謊之結果呈不實反應乙節，益證被告辯稱：伊未與被告甲○○共同販賣毒品云云，乃飾卸之詞甚明。綜上，本件被告負責取得販賣毒品之來源，由共同被告甲○○與購毒者聯繫或交易，共同被告甲○○並將販毒所得交付予被告收取，甚至共同被告甲○○需取得被告之同意決定是否給予購毒者賒欠購毒之價金，足認被告與共同被告甲○○均係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯無訛。是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。惟查：
（一）觀之同案被告甲○○之歷次供證，確實存有無法具體證述，或前後不一之矛盾與瑕疵，亦無從由被告乙○○與甲○○間之通訊監察譯文內容，確切認定被告乙○○與本案販賣毒品犯行具有關聯性，而應有其他客觀證據予以補強，而被告乙○○之通訊監察譯文內容、呈不實反應之測謊結果，不足以單獨作為認定被告乙○○有罪之唯一證據，以及其所有並遭扣案之毒品海洛因、甲基安非他命等，即由數量微少且未分裝多包之外形觀之，亦無法逕認係供販賣之用，而被告乙○○復已供明該等毒品是供自己施用，均已敘明在前，因此亦不得作為不利於被告乙○○之證據，原判決此部分之認事用法，尚難認有何違誤之處。
（二）另檢察官以證人柯文健、鄧文程、傅翔蔚、徐敏洋於原審審理時恐為避免被告因其等之不利證詞遭受長期之監禁處罰，甚或證人等人一己之身家安全面臨報復危機云云，然證人柯文健、鄧文程、傅翔蔚、徐敏洋既已於原審審理時結證在卷，並就己身陳述願負偽證罪責，則其就所見所聞證述其實，既無確實之證據證明證人柯文健、鄧文程、傅翔蔚、徐敏洋所證不實，檢察官主觀臆測上開證人等之證述係採息事寧人態度，意圖為被告乙○○脫免刑責云云，自難認有據。
（三）綜上所述，原審以不能證明被告乙○○此部分之犯罪而為無罪之諭知，經核亦無違誤。本件原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告乙○○有公訴意旨所指與被告甲○○共同販賣第一、二級毒品之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官上訴意旨仍執前情指摘原判決不當，復未提出其他新事證以指明原判決有何不合之處，且就原判決已予斟酌之各項事證，徒憑己見為相異之爭執，尚不足執以認為原判決有何謬誤之處，而為被告有罪之心證，是檢察官上訴意旨所指各情，既仍無法動搖原判決之基礎，則此部分之上訴即為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國104年3月25日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官簡婉倫法官高思大以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告甲○○就有罪部分均得上訴。
被告乙○○不得上訴。
檢察官就本院維持第一審就被告乙○○所為無罪判決部分，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國104年3月26日附表一：
┌──┬────┬────┬───────┬──────┬─────┬──────────┐│編號│購毒者/│交易/轉│時間│地點│價格│宣告刑│││受讓者│讓毒品之│││（新臺幣）│││││種類│││││├──┼────┼────┼───────┼──────┼─────┼──────────┤│1│柯文健│海洛因│102年12月21日│臺中市后里區│1,000元│上訴駁回。│││││16時30分許│三光路86號附││（原審：甲○○販賣第││││││近之停車場││一級毒品，處有期徒刑││││││││柒年捌月。未扣案之販││││││││賣毒品所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之；扣案如附表二││││││││編號1所示之物沒收。││││││││）│├──┼────┼────┼───────┼──────┼─────┼──────────┤│2│柯文健│海洛因│102年12月22日│臺中市后里區│2,000元│上訴駁回。│││││凌晨3時4分後之│甲后路月眉糖││（原審：甲○○共同販│││││某時許│廠對面之7-11││賣第一級毒品，處有期│││││（原判決附表一│便利商店││徒刑柒年玖月。未扣案│││││編號2僅記載102│││之販賣毒品所得新臺幣│││││年12月22日凌晨│││貳仟元，與真實姓名不│││││3時許，應予補│││詳之成年男子連帶沒收│││││充之）│││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其與真實姓名││││││││不詳之成年男子之財產││││││││連帶抵償之；扣案如附││││││││表二編號1所示之物沒││││││││收。）│├──┼────┼────┼───────┼──────┼─────┼──────────┤│3│柯文健│海洛因│102年12月22日│臺中市后里區│1,000元│上訴駁回。│││││17時30分許│ 成功路 與福德││（原審：甲○○販賣第││││││路161巷交岔││一級毒品，處有期徒刑││││││路口附近││柒年捌月。未扣案之販││││││││賣毒品所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之；扣案如附表二││││││││編號1所示之物沒收。││││││││）│├──┼────┼────┼───────┼──────┼─────┼──────────┤│4│柯文健│海洛因│102年12月27日│臺中市后里區│2,000元│上訴駁回。│││││17時20分許│內埔國小附近││（原審：甲○○販賣第││││││之7-11便利商││一級毒品，處有期徒刑││││││店││柒年玖月。未扣案之販││││││││賣毒品所得新臺幣貳仟││││││││元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之；扣案如附表二││││││││編號1所示之物沒收。││││││││）│├──┼────┼────┼───────┼──────┼─────┼──────────┤│5│柯文健│海洛因│102年12月28日│臺中市豐原區│5,000元│上訴駁回。│││││21時30分許│三豐路國道4││（原審：甲○○販賣第││││││號橋下││一級毒品，處有期徒刑││││││││捌年。未扣案之販賣毒││││││││品所得新臺幣伍仟元沒││││││││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償││││││││之；扣案如附表二編號││││││││1所示之物沒收。）│├──┼────┼────┼───────┼──────┼─────┼──────────┤│6│鄧文程│海洛因│102年12月21日│臺中市后里區│1,000元│上訴駁回。│││││19時30分許│甲后路月眉糖││（原審：甲○○販賣第││││││廠大門口││一級毒品，處有期徒刑││││││││柒年捌月。未扣案之販││││││││賣毒品所得新臺幣壹仟││││││││元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之；扣案如附表二││││││││編號1所示之物沒收。││││││││）│├──┼────┼────┼───────┼──────┼─────┼──────────┤│7│徐詩玟│海洛因│102年12月28日│臺中市后里區│1,000元│上訴駁回。│││││14時18分後之某│四月路與甲后││（原審：甲○○販賣第│││││時許│路附近之萊爾││一級毒品，處有期徒刑│││││（原判決僅記載│富便利商店││柒年捌月。未扣案之販│││││102年12月28日│││賣毒品所得新臺幣壹仟│││││14時18分許，應│││元沒收，如全部或一部│││││予補充之）│││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之；扣案如附表二││││││││編號1所示之物沒收。││││││││）│├──┼────┼────┼───────┼──────┼─────┼──────────┤│8│張旭陽│甲基安非│102年12月19日│被告甲○○位│500元│上訴駁回。││││他命│13時20分許│於臺中市后里││（原審：甲○○販賣第│││○○○區○○路144││二級毒品，處有期徒刑││││││巷3號之住處││參年柒月。未扣案之販││││││││賣毒品所得新臺幣伍佰││││││││元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產││││││││抵償之；扣案如附表二││││││││編號1所示之物沒收。││││││││）│├──┼────┼────┼───────┼──────┼─────┼──────────┤│9│徐敏洋│海洛因│102年12月21日│徐敏洋位於臺│無償│上訴駁回。│││││17時30分許│中市后里區福││（原審：甲○○轉讓第││││││德路113巷32││一級毒品，處有期徒刑││││││號之住處││捌月；扣案如附表二編││││││││號1所示之物沒收。）│└──┴────┴────┴───────┴──────┴─────┴──────────┘附表二：被告甲○○之扣案物。
┌──┬──────┬──────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│備註│├──┼──────┼──────┼────────────┤│1│行動電話│1支│門號0000000000號（含該門│││││號晶片卡1張）│├──┼──────┼──────┼────────────┤│2│注射針筒│5支││├──┼──────┼──────┼────────────┤│3│分裝袋│1包││├──┼──────┼──────┼────────────┤│4│安非他命吸食│1組││││器│││├──┼──────┼──────┼────────────┤│5│分裝鏟│1支││├──┼──────┼──────┼────────────┤│6│電子磅秤│1台││├──┼──────┼──────┼────────────┤│7│行動電話│2支│門號0000000000、00000000│││││44號（含該門號晶片卡各1│││││張）│├──┼──────┼──────┼────────────┤│8│仿貝瑞塔M9改│1支││││造手槍│││└──┴──────┴──────┴────────────┘附表三：被告乙○○之扣案物。
┌──┬──────┬──────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│備註│├──┼──────┼──────┼────────────┤│1│甲基安非他命│2包│毛重8.47公克│├──┼──────┼──────┼────────────┤│2│海洛因│2包│驗餘淨重為3.43公克│├──┼──────┼──────┼────────────┤│3│行動電話│1支│門號0000000000號（含該門│││││號晶片卡1張）│├──┼──────┼──────┼────────────┤│4│注射針筒│1支││└──┴──────┴──────┴────────────┘