裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第371號刑事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第371號上訴人即被告 顏士 淵選任辯護人 曾慶雲 律師上訴人即被告 蔡孟璋 選任辯護人 鄭伊鈞 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院
102年度訴字第823號中華民國103年2月14日、3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第1266號、102年度偵字第4684號、102年度偵字第5726號、102年度偵緝字第272號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 顏士淵 綽號「 小胖 」，前於民國99年間因施用毒品、轉讓毒品等案件，經法院分別判處有期徒3月、4月確定，並經裁定應執行有期徒刑6月確定，於101年3月12日執行完畢（
101年3月13日起接續執行違反電子遊戲場業管理條例及賭博等罪之拘役及罰金易服勞役，迄同年5月1日縮刑期滿執行完畢出監）；猶不知警惕，明知愷他命為業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話1支供為聯絡販毒之工具，而與 陳美行 於102年5月27日11時52分持用門號0000000000號行動電話通聯，陳美行表示欲購買價值新臺幣（下同）
500元之愷他命，雙方隨即於同日11時55分許在屏東縣屏東市○○路○○號之「岡本11連鎖茶飲」店前交易，由顏士淵交付愷他命1小包予陳美行，而完成交易，惟陳美行並未當場給付500元價金而先賒帳，殆於同年月29日0時24分許，雙方再以同前方式聯絡後，由顏士淵至屏東縣屏東市○○路○○號11樓之3陳美行住處樓下，向陳美行收取上開500元價金。嗣因警察機關已對上開門號0000000000號進行通訊監察，乃於102年6月19日6時20分，經顏士淵同意執行搜索屏東市全泉里鬧市巷0號、6號，扣得上開門號0000000000號行動電話1支、現金1萬6千元，而查悉上情。
二、蔡孟璋綽號「蟑螂」，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款第二級毒品，不得非法製造、持有，仍基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
101年9月間先上網搜尋製造甲基安非他命之知識，並在「奇摩拍賣」網站向真實姓名年籍不詳之男子以10萬元代價購入含有「麻黃鹼」成分之感冒藥錠約6千顆，再於同年11月間，陸續至址設屏東縣○○鄉○○路○號「日嘉化學有限公司」購入燒杯1個、紅磷、碘及氫氧化鈉2瓶，至址設屏東縣屏東市○○路○○○號「立全油漆行」購買二甲苯1小桶等器具及化學藥劑，後約於102年2月15日在屏東縣屏東市○○路○○○巷○弄○號其住處房間內，以先將上開藥錠以熱水溶解，冷卻後再加入少許氫氧化鈉、二甲苯提煉麻黃鹼，惟因所萃取之麻黃鹼呈現糊狀無法結晶，而製造未遂；後蔡孟璋於102年2月28日22時49分許持用序號為00000000000000
0號手機與其不知情之姊姊 蔡佩珊 通聯，向蔡佩珊稱「幫我把房間所有不好的東西都丟掉」、「不要到時候人家去那邊，我又多一條」等語，蔡佩珊乃將蔡孟璋所有放置在房間內供製造甲基安非他命用之小鍋子2個、大鍋子1個、電磁爐
1個、長條玻璃棒1支（即溫度計）、透明塑膠水壺1個丟棄至垃圾車內，並將大鍋子內之咖啡色液體（即所萃取之麻黃鹼）倒入馬桶內沖掉。嗣因警察機關已對蔡孟璋持用之上開手機序號為000000000000000號手機進行通訊監察，乃於
102年6月19日8時20分，經蔡孟璋同意執行搜索上開○○路000巷0弄0號處，而查悉上情；蔡孟璋於為警查獲後，於警詢、檢察官偵訊、原審均自白有上開製造甲基安非他命行為。
三、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之
錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。經查，上訴人即被告顏士淵持用之門號0000000000號行動電話、上訴人即被告蔡孟璋持用之序號為000000000000000號手機之通訊監察，係分別依憑臺灣屏東地方法院102年度聲監字第186號、102年度聲監續字第81號核發之通訊監察書（監察期間分別為：102年5月6日至102年6月4日、102年
2月8日至102年3月9日），有該通訊監察書在卷可憑（見警卷第3、5頁）；而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文（見警卷第23、47頁），原雖未記載製作之年、月、日，亦未由製作人簽名或記載其所屬機關（此部分業經本院請製作人即警員 蔡順福 補正），然被告顏士淵、蔡孟璋及辯護人、公訴人均不爭執該通訊監察譯文之真正性並同意有證據能力（見本院卷第91頁）；復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該通訊監察譯文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
㈡本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告顏士淵、蔡孟
璋及辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（見本院卷第86-91頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是原審認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
二、被告顏士淵部分㈠訊據上訴人即被告 顏士淵固坦 認於102年5月27日中午、5
月29日凌晨與證人陳美行有見面之事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：「102年5月27日中午與陳美行見面，是為了認識陳美行的姊姊，不是要販賣愷他命；102年
5月29日凌晨與陳美行見面，是陳美行說拿糖果水給我看，陳美行叫我上去她的住處看，但後來我沒有上去，所以也沒有看到糖果水」云云。
㈡經查：
⑴依被告顏士淵持用之門號0000000000號行動電話與證人陳美
行持用之門號0000000000號行動電話通聯內容：「①102年5月27日11時52分42秒
顏士淵：岡本11你知道嘛？陳美行：喔。
顏士淵：知道嘛？陳美行：知道。
顏士淵：還不騎來，妳還沒到還說到了。
陳美行：我在車上。
顏士淵：我怎麼沒看到你。
②102年5月29日0時24分52秒
陳美行:你在哪？顏士淵:我在外面海德堡。
陳美行:我在我這樓下。
顏士淵:妳等我，馬上到。
陳美行:好。」有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第23頁），而被告顏士淵亦坦認確於上開2次通聯後，與證人陳美行分別在屏東縣屏東市○○路○○號之「岡本11連鎖茶飲」店前、屏東縣屏東市○○路○○號11樓之3陳美行住處樓下見面，並有被告顏士淵所有門號0000000000號行動電話1支扣案可憑。
⑵證人陳美行就上開與被告顏士淵通聯、見面之目的，於警詢
、偵訊證稱：「我有施用甲基安非他命、愷他命，甲基安非他命是向綽號『 忠哥 』買的，愷他命是向綽號『小胖』（即被告顏士淵）買的；102年5月27日11時52分許我與顏士淵的通聯，是要向顏士淵買愷他命，我們於102年5月27日11時55分許，在屏東市○市○○路上『岡本』飲料前交易500元愷他命；102年5月29日0時42分許我與顏士淵的通聯，是因我於102年5月27日向顏士淵買500元愷他命時，我欠帳，他來我租屋處樓下向我收500元」（見警卷第92-93頁）、「102年5月27日的通聯，是我跟顏士淵約地點購買愷他命，我當時從（屏東市）復興陸橋開下來沒有看到顏士淵，剛好綠燈就直直開，顏士淵說他在『岡本11』，我才回頭去找他，顏士淵交愷他命給我，當時我沒有給顏士淵500元，我是到102年5月29日凌晨下班時才拿給他；102年5月29日的通聯，我說我在家，顏士淵說他在海德堡汽車旅館的外面，他就開車到我家樓下，我再拿500元給他」（見102他738號卷《下稱偵五卷》第18-19頁）等語在卷；且證人陳美行於102年6月19日經警採尿送驗結亦呈愷他命、甲基安非他命陽性反應，有尿液初步檢驗報告單、簡易快速篩檢試劑結果在卷可按（見101他1354號卷《下稱偵三卷》第85、88-89頁），亦足認證人陳美行確有施用愷他命、甲基安非他命之習慣，及購買愷他命、甲基安非他命之需求。
⑶被告顏士淵固以前詞置辯，而證人陳美行亦於原審證稱：「
102年5月27日那天，顏士淵沒有拿東西給我，因為我沒有給他錢，他就沒有拿東西給我；102年5月29日那天，我拿錢給顏士淵，但他說他沒有東西，他就走了。我於警詢、偵訊會說與顏士淵有交易成功，是因為怕沒有查到來源就不讓我離開」等語。惟本院審酌：
①證人陳美行有施用愷他命、甲基安非他命之習慣，及購買愷
他命、甲基安非他命之需求，業如前述，且其於警詢亦明確區分販毒者─甲基安非他命為「忠哥」、愷他命為「小胖」（即被告顏士淵），並再於警詢、偵訊明確區分上開於102年5月27日、29日與被告顏士淵通聯後見面之目的─購買愷他命（先賒欠價金）、給付賒欠之價金，則衡情，證人陳美行若意在誣指被告顏士淵，其僅需證稱其所施用之毒品來源均為被告顏士淵，且與被告顏士淵通聯之目的均為購買毒品即可，如此既簡單又明確，自無區分不同毒品有不同之來源，及其與被告顏士淵上開各次通聯後見面之不同目的，並再編撰先賒欠購買愷他命價金後再另行給付等複雜情節之必要。
②由證人陳美行於原審證述過程對照被告辯解為觀察Ⅰ證人陳美行於原審經原審審判長質以「妳在地檢署有沒有跟
檢察官說妳跟顏士淵有交易成功？」等語時，先則證稱：「我忘記了」等語，再經原審審判長訊以「是否需要勘驗偵訊光碟？」等語，則再稱「不用。（並改稱）我確實有跟檢察官說我跟顏士淵有交易成功」等語，復經原審審判長質以「妳錢沒有給顏士淵，為什麼說妳有給，妳有說謊嗎？」等語時，先稱「有」，卻於原審審判長質以「在地檢署接受偵訊的時候你有說謊的誘因嗎？」等語時，又不為答覆等情（見原審卷第110頁反面-111頁），顯見證人陳美行於原審之詢答，明顯有隱瞞真正事實之嫌疑。
Ⅱ證人陳美行就其是否介紹其「認識的姊姊」與被告顏士淵認
識一節，於原審經原審審判長訊以「妳有曾經要介紹女生給顏士淵認識嗎？」等語時，其就此一未設定介紹對象之開放性問題答以「好像有，要介紹誰我忘記了，介紹給他的時候好像有見面，見面是只有在我住的地方樓下遇到，其他地方沒有」等語，衡情，證人陳美行若曾介紹其「認識的姊姊」與被告認識，當無不記得係介紹何人之理，殆原審審判長明確訊以「為何顏士淵說『岡本11』這一次通話，是妳要介紹妳姊姊給他認識，他要追妳姊姊，有這回事嗎？」等語時，始證稱「有這回事，但是不是這通電話我不知道，我介紹朋友給他認識是在我家樓下，但我不知道是什麼時候，其他地方有沒有我忘記了」等語（見原審卷第111頁反面），除明顯有應合被告顏士淵之詞外，並以「不記得」等語模糊介紹之時間、地點；而對照被告顏士淵所供是否曾與證人陳美行之「認識的姊姊」見面一節，被告顏士淵於偵訊時供稱「
102年5月27日通聯，這是陳美行認識的姊姊從臺北下來，我想要認識她，我問她知不知道，陳美行就帶她姊姊來『岡本11』那裡讓我看一下就走了」等語（見102毒偵1266號卷《下稱偵一卷》第13頁），除與其於原審、本院均表示未曾與證人陳美行之「認識的姊姊」見面一節（見原審卷第112頁反面，本院卷第81頁）不符外，亦與證人陳美行上開「見面是只有在我住的地方樓下遇到，其他地方沒有」等語不符。則被告顏士淵上開所辯102年5月27日通聯後與證人陳美行見面之目的，係為與證人陳美行之「認識的姊姊」見面一節，及證人陳美行上開所證曾介紹其「認識的姊姊」予被告顏士淵認識一節，是否可信，即非無疑。
Ⅲ證人陳美行就其曾否拿「糖果水」予與被告顏士淵觀看一節
，於原審經原審審判長訊以「妳有曾經拿糖果水給顏士淵看嗎？」等語時，先則明確證稱「沒有」等語，殆原審審判長質以「為何顏士淵說102年5月29日海德堡這一通是妳約他見面，妳要拿糖果水給他看」等語時，始證稱「我本來想要拿給他看，可是我沒有拿出來」等語（見原審卷第111頁反面-112頁），已明顯有應合被告顏士淵之詞之嫌，再經原審審判長訊以「妳電話中沒有講說要拿糖果水，當面也沒有拿給他看，他是怎麼知道你要拿糖果水給他看的？」等語，則再解釋稱「顏士淵到的時候我跟他講說我要拿糖果水給他看，糖果水是人家給我的，因為我沒有帶在身上，後來他叫我去拿，我覺得太遠就沒有去拿」等語（見原審卷第112頁），更明顯與其上開「我本來想要拿給他看，可是我沒有拿出來」等語顯示證人陳美行已將「糖果水」帶在身上，卻因故未拿出來之語意不符，亦與證人陳美行、被告顏士淵當時見面之地點為證人陳美行住家樓下，又何有「我覺得太遠就沒有去拿」之理；再對照被告顏士淵所供102年5月29日與證人陳美行見面一節，被告顏士淵先則於偵訊供稱「陳美行說要拿什麼水給我我過去時，她拿東西給我看，我看完後就走」等語（見102毒偵1266號卷《下稱偵一卷》第13-14頁），又於本院供稱「陳美行說拿糖果水給我看，陳美行叫我上去她的住處看，但後來我沒有上去，所以也沒有看到糖果水」等語（見本院卷第81頁）不符，甚且就102年5月29日其是否與證人陳美行之「認識的姊姊」見面一節，亦有於原審供稱「102年5月29日當天係我主動約陳美行要看她姊姊，當晚確實有看到」等語（見原審卷第114頁），及於本院供稱「102年5月29日當天並不是要去跟陳美行的姊姊見面，當天也沒有看到陳美行的姊姊」等語（見本院卷第81頁）不符。則被告顏士淵上開所辯、證人陳美行上開所證其等102年5月29日凌晨見面之目的係為觀看「糖果水」一節，自非可信。
③本院並審酌102年5月27日11時52分、5月29日0時24分許
被告顏士淵與證人陳美行之通聯內容，固均未談及見面之目的，甚且亦無交易毒品之種類及金額，惟現今檢警多以監聽方式收集販毒事證，販毒者為逃避查緝，乃避免在電話通聯中出現與毒品交易有關之「軟的、硬的、女的、褲子、1張」等暗語，於購毒者與販毒者之間默契而改以逕自約定見面之時間、地點之手法，恰為被告顏士淵與證人陳美行通話內容所顯現之模式。
⑷綜上所述，證人陳美行有施用愷他命之習慣，及購買愷他命
之需求，並於警詢亦明確區分其施用之毒品（甲基安非他命、愷他命）之來源，並指出販賣愷他命之人為「小胖」（即被告顏士淵），復於警詢、偵訊明確區分於102年5月27日與被告顏士淵通聯後見面之目的為「向被告顏士淵購買愷他命」，於102年5月29日與被告顏士淵通聯後見面之目的為「給付102年5月27日購買愷他命賒欠之價金500元」；且被告顏士淵上開所辯、證人陳美行上開於原審所證其2人於
102年5月27日、29日通聯後見面之目的，係分別為介紹被告顏士淵與證人陳美行「認識的姊姊」見面、觀看證人陳美行持有之「糖果水」等節，卻均有互相矛盾、前後不一而不可信之情形。是應認證人陳美行上開警詢、偵訊之證述，始符於事實而可信。
⑸被告顏士淵上開行為，有營利之意圖─
按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012號、3557號判決）。本件被告顏士淵與證人陳美行僅係朋友關係，並無深厚之感情亦非屬親戚關係，倘非被告顏士淵無可從中賺取毒品量差或價差之利益，以販賣愷他命之行為，事涉重典而視，被告顏士淵豈會甘冒重刑之風險，在無利可圖情形下，與證人陳美行為本件交易行為。足認被告顏士淵係出於營利之意圖而為販賣愷他命行為。
⑹是綜上所述，被告顏士淵上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採
信。本件事證已明，被告顏士淵販賣第三級毒品愷他命1次之犯行，堪予認定，應依法論科
三、被告蔡孟璋部分㈠訊據上訴人即被告蔡孟璋固坦認於於102年2月28日22時49
分許以電話通知其姊蔡佩珊將其房間內所有不好的東西都丟掉之事實，惟矢口否認有製造第二級毒品犯行，辯稱：「我原本看電腦有想製造甲基安非他命，有想要買6千顆感冒藥錠，但後來還是沒有買，只有買1個小小的燒杯，並沒有製造，也沒有買碘、紅磷」云云。
㈡經查：
⑴被告蔡孟璋本件被查獲之過程①依證人即舉發人 方盈傑 於101年11月7日檢舉稱：「綽號『
蟑螂』的男子於101年11月4日凌晨2點多，在屏東市鶴生國中附近遇到我，要向我借20萬元買丸子，他準備用丸子提煉製造（甲基）安非他命原料，再用這些原料製造（甲基）安非他命，等製成後就會有買主馬上買走，而我就能拿到50萬元（包含本金20萬元）。我跟『蟑螂』不熟，他是先透過一名叫『奶淵』的朋友向我提議，我回絕，直到我遇到『蟑螂』才又跟我提議。我知道『蟑螂』是騎車車牌號碼000-000號機車，使用0000000000號、0000000000號行動電話。蔡孟璋就是我所說的『蟑螂』，他向我說他現在已經受僱在其他製造（甲基）安非他命的工廠，還自稱已經是師父級，所以他想要自己出來找資金、地點製造（甲基）安非他命來販售，不用假手他人給人賺一筆」等語在卷（見101他1354號卷第6-7頁）。足認本件係經證人方盈傑具名檢舉而進行偵查，不同於一般匿名檢舉而無法查證情資之正確來源。
②警察機關乃對上開門號0000000000號、0000000000行動電話
及手機序號為000000000000000號、000000000000000號手機進行通訊監察，而於102年6月19日8時20分監察得被告蔡孟璋持用序號為000000000000000號手機與其姊蔡佩珊持用之0000000000號行動電話通聯內容如下：「蔡孟璋: 阿龍 給你說的你有聽到嘛。
蔡佩珊:聽啥？蔡孟璋:阿龍不是跟你說。
蔡佩珊:阿.阿龍。
蔡孟璋:有叫你幫我把房間所有不好的東西都丟掉。
蔡佩珊:全部，真的嘛？蔡孟璋:全部都清。這幾天幫我用到好，不要到時候又多一條。
蔡佩珊:啥？蔡孟璋:到時候又多一條。
蔡佩珊:好。
蔡孟璋:你覺得是壞東西就丟掉。
蔡佩珊:好，浴室也是嗎？蔡孟璋:全部都是，不要到時候人家去那邊我又多一條罪。
蔡佩珊:好。」有該通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第47頁）；且證人蔡佩珊於警詢、偵訊就上開通訊內容證稱：「我當時把蔡孟璋房間浴室內放在地上的東西都丟棄，總共丟掉2個小鍋子、1個大鍋子（內裝有咖啡色液體，有很重的油漆味）、電磁爐
1個、長條玻璃棒1支及透明塑膠水壺1個，我把咖啡色液體倒入浴室馬桶沖掉，其他東西我用黑色塑膠袋打包丟棄在屏東市清潔隊裡垃圾車內。我不知道通聯中『多一條罪』是指什麼；也不道『不好的東西都丟掉』是不是製毒的工具」等語明確（見警卷第118-119頁，102偵4683號《下稱偵六卷》卷第13頁）。足認被告蔡孟璋確於遭檢舉製造甲基安非他命經通訊監察期間，以害怕「到時候又多一條罪」為由，請其姊蔡佩珊將其房間內「所有不好的東西」丟掉，而蔡佩珊亦因此丟棄小鍋子、大鍋子、電磁爐、長條玻璃棒、透明塑膠水壺等物，並將大鍋子內之咖啡色液體倒入馬桶內沖掉無訛。
⑵被告蔡孟璋固以前詞置辯。惟查：
①被告蔡孟璋本件被查獲，係因證人方盈傑具名檢舉，且其於
遭檢舉製造甲基安非他命經通訊監察期間，確又有害怕「到時候又多一條罪」，請其姊蔡佩珊丟棄房間內「所有不好的東西」之舉，業如前述；且依蔡佩珊丟棄之小鍋子、大鍋子、電磁爐、長條玻璃棒（溫度計）、透明塑膠水壺等物，均為烹調、盛裝、量測溫度用具，原應放置在廚房內，卻擺放在被告蔡孟璋房間內，被告蔡孟璋並因此認該等物品屬「到時候會多一條罪」之「不好的東西」，則上開物品，自屬被告蔡孟璋某一犯罪所用之物。
②被告蔡孟璋業於警詢、偵訊分別供稱：「我與蔡佩珊通聯中
『不好的東西都丟掉』是指製毒的滷水原料麻黃素及製毒的器具都丟掉，『多一條罪』指的是製毒罪。我於年農曆年後
1個禮拜約102年2月15日，在我家屏東市○○里○○路○○○巷○弄○號房間內製造二級毒品（甲基）安非他命，我是使用感冒藥錠、再用二甲苯提煉成毒品原料麻黃素，再用紅磷跟碘結晶成（甲基）安非他命，因為當時混合水煮後成糊狀無法結晶失敗；我是上網以10萬購買6千多粒感冒藥錠，在屏東市歸來某化學品公司買化學器具」（見警卷第39頁）、「我是自己上網看如何製造（甲基）安非他命，之前也有聽人家大概說過。紅磷我是在還沒有到歸來國小的7-11巷子內一間小小化工行買的，二甲苯在屏東市○○路、自由路口油漆行購買，在6千多顆斯斯感冒藥錠是在奇摩拍賣網站上買，我跟對方留言約地點後再當面交易」（見偵三卷第
177頁）、「我製造（甲基）安非他命是做到提煉麻黃素階段，我作起來糊糊的無法成型，提煉不起來」（102偵緝
272號卷《下稱偵四卷》第11頁反面）等語，均恰與上開其遭檢舉製造甲基安非他命、經通訊監察之通聯內容相符，且衡以被告蔡孟璋購買感冒藥錠、紅磷、二甲苯之數量、地點、過程及製程中所生結果，為其個人所經歷之事項，若非確有其事，其自無詳為區分、編篡細節之必要，應認被告蔡孟璋上開於警詢、偵訊所供，符於事實而可信。
③辯護人另為被告蔡孟璋辯護稱：「被告蔡孟璋僅有國中學歷
，不具相當化學知識或化工背景，且依其於警詢、偵訊所供在提煉麻黃素階段即無法成型，並只做到紅磷跟碘就不知道後面怎麼做，本件應有刑法第26條之適用」等語。惟所謂不能未遂，依刑法第26條規定，須其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，始足當之，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。本件被告蔡孟璋已備妥製造甲基安非他命之感冒藥錠、紅磷、二甲苯等原料及電磁爐、大小鍋具等器材，且已開始提煉原料麻黃素，自已著手於第二級毒品之製造，縱其僅為國中畢業之學歷，製造甲基安非他命技術未臻純熟，而未能獲致結晶，惟其並非不得求助第三人而繼續完成製造甲基安非他命之行為，換言之，被告蔡孟璋上開行為仍有侵害法益之危險，則依首開說明，即非不能未遂，自無刑法第26條之適用。
⑶是綜上所述，被告蔡孟璋於警詢、偵訊所供，應認符於事實
而可信，其於本院所辯為圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告蔡孟璋製造第二級毒品未遂犯行，堪予認定，應依法論科
四、論罪、刑之加減㈠被告顏士淵部分⑴論罪
按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告顏士淵本件所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。另被告顏士淵上開販賣前持有愷他命之行為，因販賣之價金僅500元，愷他命之數量應非多，復無證據證明其持有之愷他命重量已達純質淨重20公克以上，自不得論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪，併此說明。
⑵刑之加重
被告顏士淵前於99年間因施用毒品、轉讓毒品等案件，經法院分別判處有期徒3月、4月確定，並經裁定應執行有期徒刑6月確定，於101年3月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第120-124頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告蔡孟璋部分⑴論罪
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。是核被告蔡孟璋本件所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造第二級毒品未遂罪。
⑵刑之減輕：
被告蔡孟璋著手於製造甲基安非他命之行為，惟其嗣後並未能製造完成，為未遂犯，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑；又其於警詢、檢察官偵訊、原審均自白有本件製造甲基安非他命行為，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
五、上訴駁回之理由：㈠原審認：
⑴被告顏士淵此部分犯罪罪證明確，因而適用「毒品危害防制
條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第
1項規定」；審酌「被告顏士淵無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將第三級毒品愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；被告尚值青年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，兼衡被告於犯後始終未能真誠反省其不法所為之犯後態度，惟念及其販賣對象僅只於1人、販售之數量亦僅價值500元，尚非鉅量等一切情狀，量處如有期徒刑5年4月」；復說明「員警於被告顏士淵住處扣得現金1萬6千元，既是被告所有之物，業經其供述在卷，並有卷附扣押物品目錄表可稽，則該扣案現金既是被告所有之財物，衡情被告所為本案販賣毒品之所得款項應已混同而包含在該等扣案現金中，爰逕從扣案之現金中之
500元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；扣案門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），係被告顏士淵所有，業經其供述在卷，復為其犯本件販賣第三級毒品罪使用之物，有上開通訊監察譯文可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收」。
⑵被告蔡孟璋此部分犯罪罪證明確，因而適用「毒品危害防制
條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項規定」；審酌「被告蔡孟璋明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，且製造毒品乃造成毒品危害最大之根源，竟無視國家禁絕毒品之政策，為圖一己私人經濟利益，著手製造第二級毒品甲基安非他命，倘經製成成品流入市面，將對國人身心健康及社會治安危害甚鉅，所幸其所著手製造之第二級毒品甲基安非他命未能完成之犯罪結果；兼衡被告蔡孟璋坦承犯行之犯後態度，及其著手製造之毒品種類等一切情狀，量處有期徒刑3年」；並說明「未扣案之小鍋子2個、大鍋子1個、電磁爐1個、長條玻璃棒（溫度計）1支、透明塑膠水壺1個等物，係被告蔡孟璋犯製造毒品未遂犯行所用之物，業經被告蔡孟璋供述（見警卷第46頁）及證人蔡佩珊證述在卷（見警卷第119頁），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。㈡經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告顏士淵
、蔡孟璋均否認犯罪，提起上訴。惟查被告顏士淵、蔡孟璋確分別有上開販賣第三級毒品犯行、製造第二級毒品未遂犯行，均業經本院綜合卷證資料，論述、認定如前，被告顏士淵、蔡孟璋仍執前詞加以爭執（即其等上開辯解部分），自均屬無據。是應認被告顏士淵、蔡孟璋此部分上訴均為無理由，均應予駁回。
六、被告顏士淵另犯施用第二級毒品、幫助施用第二級毒品有罪部分；被告蔡孟璋另犯販賣第二級毒品有罪部分，分別經被告顏士淵、蔡孟璋提起上訴，後經其等於本院撤回上訴；是上開部分，均業已判決確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國103年7月29日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月29日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。