裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年侵上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度侵上訴字第32號上訴人即被告 潘金印 選任辯護人 蔡將葳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院102年度侵訴字第26號中華民國102年12月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第8417號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有罪暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年；緩刑期間付保護管束；並應向公庫支付新臺幣叄拾萬元。
被訴民國101年8月22日、101年8月23日強制猥褻罪，均公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○與A女（代號0000000000、民國00年0月0生，人別資料均詳卷附被害人姓名對照表）均為屏東縣○○鄉○○村村民乃互相認識，詎甲○○明知A女為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻行為之犯意，於101年8月25日下午某時，見A女獨自坐在屏東縣○○鄉○○村○○宮外榕樹下石椅，即驅前坐在A女身旁，A女見狀擬起身離去，甲○○即將A女拉回坐返石椅上，旋以手將A女壓倒，使A女躺在石椅上，A女即以手打甲○○之手並欲將其推開，惟遭甲○○以其優勢體力壓住其手，甲○○旋即褪去A女所穿外、內褲，並自行脫下所穿之外、內褲後，再以身體壓住A女，並以其陰莖摩擦A女下體，經A女喊叫後，始行停止，而以此強暴方法，對A女為猥褻之行為。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。而所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。本案被告涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於告訴人A女、證人即告訴人A女之母、證人即告訴人A女之舅公甲男（代號0000000000C，人別資料均詳卷，下稱甲男）、證人即告訴人嬸婆乙女（代號0000000000B，人別資料均詳卷，下稱乙女）之人別資料，依上開規定不得揭露，應以代號為之，合先敘明。
二、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；證人應命具結。但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第158條之3、第186條第1項第1款分別定有明文。查證人即告訴人A女為00年0月0生，有其個人戶籍資料1紙在卷可查（存置原審卷附之證件存置袋內），是證人A女於101年11月2日接受檢察官偵訊時、102年12月4日原審審判期日到庭為證人時，均仍未滿16歲，依上揭規定，自不得令其具結，是其於偵、審中之證述，縱未經具結，亦無違刑事訴訟法第158條之3規定，先予敘明。
三、證人A女於警詢之陳述：按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文規定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其等於審判中之陳述作為證據。就本院判決有罪部分（即101年
8月25日之犯行），證人A女於警詢之陳述，核與其於原審審理中證述之情節並無實質上之不符，且上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人復爭執其於警詢中陳述之證據能力，參照上開說明，其等前揭陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
四、證人A女之母於警、偵訊之陳述：㈠被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言
詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於偵查中以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自於審判中到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理原則，影響程序正義之實現，故原則上應無證據能力。又按證人於審判中具結轉述其聽聞自被告以外之人之見聞經歷，乃傳聞供述，其證據能力之有無，現行刑事訴訟法並未規定，得否為傳聞之例外，宜解為應類推適用刑事訴訟法第159條之3之規定，以原始供述之被告以外之人已供述不能或傳喚不能或不為供述為前提，並以其具有絕對可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，或適用同法第159條之5之規定，始得為證據（最高法院100年度台上字第3790、6882號判決參照）。經查證人A女之母於警詢、偵訊時證述關於被告猥褻告訴人A女情節部分，均係聽聞自他人，而非證人A女之母所親身見聞之客觀事實，參諸上揭說明，證人A女之母就此部分所為之證述，均為傳聞供述，且查無例外得認具證據能力之情形，自不得作為證據。
㈡至證人A女之母於警詢、偵訊及原審審理時關於其得知本案
之情形及其帶同告訴人A女報警處理經過部分之證述，均為證人A女之母所親身見聞之客觀事實，自非屬傳聞供述，從而辯護人主張證人A女之母此部分證述亦屬傳聞供述，尚非的論。就此部分之供述，其證據能力之有無，分述如下：
⑴證人A女之母於警詢時，所證關於其得知本案之情形及其
帶同告訴人A女報警處理之經過，核與其於原審審理時證述之情節相符，揆諸前揭說明，亦不得作為證據。
⑵按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定，而考諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定之立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其證據適格。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要。又此條例所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查，已足判定；所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。此種除外情況是否存在，因尚不涉及被訴實體認定之事實，僅以自由證明即足，被告或其辯護人雖可主張，但須約略釋明，不能憑空一概否定，法院就此爭議，當依卷內訴訟資料判斷之，非謂當事人一有爭執，即應排除其證據之適格（最高法院100年度台上字第5796號、102年度台上字第1203號判決）。被告及其辯護人雖爭執證人A女之母於偵訊時之證述，無證據能力云云，惟被告及其辯護人均未釋明證人A女之母於偵訊時關於得知本案之情形及其帶同告訴人A女報警處理之經過之證述有何顯不可信之情形，是依卷附事證形式觀察，上揭證人於偵訊時之證述，自其訊問過程之外部情況以觀，並無顯然不可信之情形，是以A女之母於偵訊就此部分之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），除上開經被告及其辯護人爭執之證據外，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均同意前開證據之證據能力（本院卷第37頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告矢口否認有何上揭強制猥褻犯行，辯稱：伊只有摸
A女之胸部，並沒有對A女為強制行為，也沒有以其陰莖摩擦A女下體云云。被告之辯護人為其辯護稱：A女在遭被告性侵害後仍連續多日前往本案案發現場，有違社會常情及生活經驗；又案發現場前後均為道路，常有人進出，且A女之親戚甲男、乙女亦在案發現場旁開設商店（為免揭露A女身分亦予隱匿），然均未證稱有看到被告對於A女為猥褻行為，而A女當時何以未曾向其親戚求援，均有疑義；再者，被告行動不便，顯無能力對A女為強制之行為等語。經查：㈠上開犯行，業據證人A女於檢察官偵訊時證稱：甲○○過來
說要給我40元，要跟我打1炮，我說不要並要跑走，但他硬把我拉回坐在石椅上，再把我推倒並用雙手壓住我雙手，讓我躺在石椅上，並把我外褲先脫下來，再脫我內褲，我有用手打他，也有用腳踢他，他當時已經壓在我身上，他之前有先將他內、外褲脫下，我當時有尖叫，但舅公他們都不在，所以沒人看到，他用他性器官在我尿尿地方的外圍附近磨來磨去，之後就站起來自己走開，我打、踢他時，他不理會我的反應，繼續壓在我身上等語（偵卷第8、9頁）；復於原審審理時證稱：甲○○來之後坐在伊旁邊，就把伊壓倒在該處石椅上，然後甲○○即褪去伊所穿之褲子，並脫下其自己之褲子後，用其陰莖摩擦伊下體，之後伊有叫了「哎」一聲，甲○○才停止。此次過程中伊有要跑開，但被甲○○拉回，且伊亦曾用手打甲○○之手欲推開其，但甲○○將伊之手壓住，不讓伊起來。甲○○僅有一次曾脫伊之褲子，該日為
101年8月25日，伊記得此日期是因為伊會怕，且此次甲○○曾向伊表示「讓我打一炮」之詞，另甲○○亦有給伊40元，當日伊是穿一件短袖和紅色短褲等語（見原審卷第65、66頁、第68頁反面、第70至73頁、第75頁反面、第77頁反面至第79頁）。審之證人A女前揭證述情節前後相符，復參被告於偵訊時供稱：伊與A女間並無糾紛，感情普通，且A女都稱呼伊為「 阿伯 」等語（見偵卷第42頁反面），嗣於原審準備程序時亦供稱：伊自A女小時候即看著A女長大，且因A女曾幫伊量血壓，所以伊認識A女，伊與A女無何冤仇等語（見原審卷第24頁），可知被告與證人A女間並無仇隙，甚且證人A女更曾為被告測量血壓，堪信於本案發生前被告與證人A女間關係非惡，足信證人A女應無虛構事實誣陷被告之動機。又查證人A女於原審審理時就其於101年8月25日遭被告猥褻情形係證稱：該次伊遭甲○○以其陰莖摩擦伊下體時，甲○○除了以陰莖摩擦外，沒有碰觸伊其他身體部分，也沒有摸伊胸部或用手摸伊下體等語（見原審卷第72頁反面），顯未有何誇飾之情，足信證人A女係依其實際經歷如實證述。尤稽諸告訴人A女於101年9月10日經警陪同前往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基督教醫院）驗傷，經該院醫師檢查後，結果為「陰道口右側有瘀傷」，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可考（存置偵卷所附妨害性自主案件密封資料袋內），嗣於原審審理時證人
A女就此傷勢仍肯證稱：伊記得警察有帶伊去屏東基督教醫院驗傷，伊已忘記此傷勢係如何而來，此傷勢跟甲○○並無關係等語（見原審卷第76頁），而為被告有利之證述，益見證人A女無攀誣被告之舉，是證人A女前揭證述應屬可信。
㈡證人A女之母於檢察官偵訊、原審審理時均證稱：伊經人告
知不要讓A女再去○○宮附近，因為有人會對A女上、下其手後，一開始伊詢問A女時，A女只肯向伊說其遭甲○○摸胸部之事，之後經伊追問，A女始承認曾遭甲○○脫其褲子並以陰莖摩擦其下體之事，伊知道後立刻帶同A女前去報案等語（見偵卷第10頁、原審卷第80頁反面、第81頁），是本案係因告訴人A女之母經人告知異狀後，經其詢問告訴人A女而知悉告訴人A女曾遭被告猥褻，始帶同告訴人A女報警處理無訛，足見告訴人A女應無主動向其母陳述或主動提告之意。又參證人A女於偵訊時更證稱：伊想說被告已經這麼老了，而且伊覺得被告也沒有很過份，且此事亦很丟臉，所以伊想想就算了，不然會弄得雞飛狗跳，故伊未向父、母、師長告知曾遭甲○○猥褻之事等語（見偵卷第8、9頁），益見告訴人A女本無入被告於罪之意圖，甚且亦不願其遭被告猥褻之事為他人知悉，果爾，倘非證人A女親身經歷且確有其事，豈會自損名節誣指被告，足信證人Ａ女上開證述，真實可採。
㈢性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負
協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身份。此均與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。然其等究非經歷犯罪事實發生過程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身份者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據（最高法院100年度台上字第6220號、101年度台上字第5126號判決參照）。經查證人即A女之諮商心理師翁○珍於偵訊時結稱：伊現任職於美和科技大學擔任專任助理教授，並為屏東縣政府社會處委託之諮商心理師，伊曾與A女接觸9次，前後共計8、9個小時，伊印象中A女每週會做4、5次惡夢，且在身體上很有警覺性，諮商時亦會避談本案相關細節，此均為創傷後壓力症候群之指標。此外，伊曾請A女畫出心情上想要畫的圖畫，當時A女即畫出屋、樹、人之圖畫，並將之命名為「出去散散心」，伊有請A女講述該畫之故事情節，此種作法係伊與表達能力較不好或關係比較警戒之被害人溝通之方式，當時A女有講述該圖畫中之小女孩並非其自己，而伊在與A女談論此故事過程中發現A女曾說其不願意走到靠近樹的地方，伊認為該圖畫情境為A女之心理投射。故伊認為A女在本案發生前，對於同學欺負其之事所造成壓力尚能排解，但於本案發生後，可能已經超過A女所能承受之壓力範圍。另A女經過心理諮商後，狀況已經有改善，但伊認為A女還需要經歷後續的心理輔導，以協助其完全改善，不過如果現在對A女作心理衡鑑，呈現之狀況就是已經經過諮商治療後之狀態等語（見偵卷第37至38頁），堪認告訴人A女於本案發生之後，確實於心理上呈現負面情緒反應，且其情緒反應亦係導因於其遭被告為猥褻行為而來，自可以之佐證A女前揭證述遭被告猥褻情節，並非子虛。
㈣被告之辯護人雖為被告辯護稱被告因行動不便，顯無能力對
告訴人A女為強制猥褻行為。惟查：被告固因雙側股骨缺血性壞死之疾病，於88年3月29日接受右側全人工髖關節置換手術，於88年7月21日接受左側全人工髖關節置換手術，於96年5月21日接受左側全人工髖關節再置換手術等情，固有被告提出之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書
1紙在卷可稽（見原審卷第32頁）。然證人A女於原審審理時結稱：甲○○平常行動及走路不便，但伊不知道甲○○有拿枴杖，甲○○於101年8月25日時，係騎腳踏車到上揭處所，伊沒有看過甲○○拿枴杖，且甲○○騎腳踏車前來上揭處所後，於其下車時，其亦未拿枴杖等語（見原審卷第69頁、第71頁反面、第79頁），足見被告縱或因年邁及罹有上開疾病而有行動不便之處，然稽之告訴人A女從未曾見被告持枴杖輔助行走，甚且曾見被告騎乘腳踏車等節，被告是否如同辯護人所辯稱係無能力實行強制猥褻行為之人，要非無疑。再查告訴人A女為00年0月0生，有告訴人A女簽具之代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料各1紙在卷可查（分別存置偵卷所附妨害性自主案件密封資料袋，原審卷附之證件存置袋內），則告訴人A女於被告對之為上揭猥褻行為時係未滿14歲之女子甚明，堪信告訴人A女之反抗能力應較一般成年人薄弱，另徵被告於偵訊時亦供稱：A女都稱呼伊為「阿伯」等語（見偵卷第42頁），可見告訴人A女其時係將被告視為其長輩，而徵以證人翁○珍於偵訊時結稱：伊印象中伊首次與A女接觸時，就覺得她是1個對長輩順從度很高之人等語（偵卷第37頁），足見告訴人A女亦或因認被告為其長輩之故，而不敢與之對抗，此與一般陌生人間性侵害案件自屬有別，是以衡量被告與告訴人A女間之關係，被告非必然須以高強度之強制手段始得遂行其對告訴人A女之猥褻行為，辯護人所謂被告無能力對告訴人A女為強制猥褻行為，難認有理。
㈤辯護人又辯稱告訴人A女在上揭處所遭被告猥褻後仍多次返
回上揭處所，有違常情云云。惟查證人A女於原審審理時證稱：伊在上揭處所遭被告摸胸部後，因為要去該處幫人量血壓、或是去找住在該處附近之同學、舅公之孫女玩、所以才會又前往該處。另伊平常星期六或星期日會去上開處所附近之老人關懷據點幫老人量血壓，其他時間也有去找住在近處之舅公孫子玩、或至該處近處之美髮店找伊阿姨等語（見原審卷第67、68頁），足見上揭處所本即為告訴人A女平日活動範圍，則告訴人A女縱曾於上揭處所遭被告為猥褻行為，其仍返回上揭處所，無何違情之處。
㈥辯護人另為被告辯護：該處常有人進出，A女之親戚甲男、
乙女亦在附近經營商店，何以均無人見告訴人A女遭被告猥褻云云。惟查：被告對告訴人A女為猥褻行為之處所為鄰路之開放空間、附近亦有住家，且甲男、乙女亦在近處經營商店等情，業經證人A女於原審審理時證述明白（見原審卷第69頁反面、第70頁），並有現場照片4幀、被告提出之現場照片8幀存卷可考（分見警卷第25、26頁，原審卷第89至92頁），惟被告行為時年已逾70歲，為智慮成熟之人，衡情其為避免其犯行遭人查覺，自會觀察該處是否仍有他人在場，並利用無人在場、無人注意時，對告訴人A女為猥褻行為；況告訴人A女於偵訊時證稱：101年8月25日時伊與同學一起坐在上揭處所之石椅上，待伊同學離去後，剩伊1人坐在該處，附近都已經沒有人，被告就突然前來找伊等語即明（見偵卷第5、8頁），可徵被告確實係利用無人在場之時機對A女為強制猥褻行為。是縱然上揭處所為開放空間，卻無人見聞告訴人A女遭被告猥褻之事，甚或在上揭處所旁經營商店之甲男、乙女於偵訊時均結稱其等未見被告猥褻告訴人
A女等語（見偵卷第24、25頁），亦不違常，要難執以反推被告無上揭犯行。
㈦妨害性自主犯罪之被害人，於遭侵害之過程中反應不一而足
，被害人與加害者間之關係如何、當時之情境，均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害性自主犯罪之被害人均會於遭侵害當下大聲喊叫、對外呼救、立即求援，或於事後旋即對外聲張、追究行為人責任，參酌證人A女於原審審理時證稱：甲○○知道伊父親，且從小看著伊長大，伊與甲○○均為○○村村民等語（見原審卷第79頁反面），而被告亦多次表示其認識告訴人A女如前，則本案應為相識者間之性侵害犯罪案件，自不可將本案與其他陌生人間性侵害案件等量齊觀，況告訴人A女其時年僅13歲，涉世未深、少不更事，於遭被告對之為猥褻之行為當下，一時不知所措，未能思考如何向外求援自保，事後又慮及被告年邁及自覺羞窘等情，已如前述，而未將遭被告猥褻之事告知父、母、師長，亦非不合常情。是被告之辯護人以A女未向外求援，而執此否認犯行，亦非有據。
㈧公訴意旨雖認被告於101年8月25日時尚有以手伸入告訴人
A女衣服內摸其胸部等語，經查，證人A女雖曾於原審審理時結證稱：甲○○以下體碰觸伊該次，係先摸完伊之胸部後，就說要跟伊打炮等語（見原審卷第66頁反面），而證稱此次亦曾遭被告摸其胸部，惟證人A女嗣於原審審理時亦有證稱：甲○○以下體碰觸伊之該次，甲○○除了以陰莖摩擦外，沒有碰觸伊其他身體部分，也沒有摸伊胸部或摸伊下體等語（見原審卷第71頁反面、第72頁反面），復參酌證人A女於偵訊時就其此次遭被告猥褻之經過，並未提及曾有遭被告摸其胸部之情（見偵卷第8、9頁），依罪疑唯輕原則，尚無從認定此次被告另有以手伸入告訴人A女衣服內摸其胸部之猥褻行為，公訴意旨此部分認定，尚有誤會，應予以更正。至證人A女就被告此次究有無摸其胸部一事之證述雖有此歧異，惟衡證人A女僅為未滿14歲之少女，身心發展尚未成熟，且於原審審理時，業已距案發時間逾1年以上，自難期待證人A女就此次遭被告猥褻之情節猶能一再精確證述，復參證人A女就其確有遭被告以陰莖摩擦其下體一事，於其歷次證述時均堅指不移，是證人A女證述縱有前揭歧異，仍無礙本院就被告前揭猥褻行為事實之認定，附予說明。
㈨綜上所述，本案事證已明，被告及其辯護人所辯各項，均非
有理，被告既已將告訴人A女壓倒在上揭處所石椅上，於告訴人A女用手打其時，亦再將告訴人A女之手壓住，更以身體壓住告訴人A女，已論述在前，顯見被告所為足以排除並抑制告訴人A女之反抗，應已達於強暴之程度，是被告上揭對於未滿14歲之告訴人A女為強製猥褻之犯行，自堪認定，應依法論科。
二、按猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨可資參照），查女性之下體依社會通念為身體私密處，倘未經本人同意而碰觸該處，當認該等行為本身即具刺激或滿足性慾之意涵，此乃眾所周知之經驗法則，準此，被告用其下體摩擦告訴人
A女下體之行為，自屬猥褻行為無誤。又告訴人A女於被告對之為上揭猥褻行為時係未滿14歲之女子，業如前述；而被告於檢察官偵訊、原審準備程序時均自承：A女係伊從小看到大，且幫伊量過血壓，所以伊認識A女等語（見偵卷第42頁反面、原審卷第24頁），且被告對於A女係未滿14歲女子一節亦不爭執（本院卷第36頁），是被告明知A女尚未滿14歲一節自堪認定。故核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有同法第222條第1項第2款之情形，應論以同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。又上揭法條係對於被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依同條項前段規定加重其刑，附予敘明。
三、經查，被告猥褻次數僅有一次，時間甚為短暫，所為固應非難，但與其他加諸暴力強制或脅迫、恐嚇手段等情節有別，對法益侵害之程度應屬較輕，且於A女推其手後，即行停手，未進一步對A女施以更重之侵害，尚稱自制；又參酌被告前無任何犯罪科刑紀錄，素行尚可，且於本院表示悔意，復於原審與A女及其父母達成和解，彌補告訴人所受損害，堪認其於本件犯行後，確有悔過之心。整體而言，被告所為固應受譴責及刑罰，然究非極惡無可饒恕之人。倘仍處以法定最低刑度即有期徒刑3年，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之憾，難謂符合罪刑相當性及比例原則。是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告之犯行，酌量減輕其刑。
四、原審就被告101年8月25日犯行據以論罪科刑固非無見，惟原審裁判時係以被告共涉犯3次強制猥褻犯行為量刑之考量，已與本院量刑基礎有所不同（另2次犯行應為公訴不受理之諭知，理由詳後述），從而此部分之宣告刑自應重新斟酌，而有應予撤銷之理由。被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，然本案既有上開可議之處，自應由本院將此部分犯行暨定執行刑均撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告身為長者，未能呵護A女，反為滿足性慾，動機不良；復衡A女歷經此事，尚須經心理諮商以治療其創痛，勢將影響其將來人格發展，且妨害社會善良風俗，又被告迄本院審理時猶否認犯行，難認態度良好；惟被告素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，且對A女所為多次犯行中，僅施以本次之強制行為，未另造成A女身體之傷害，手段尚屬平和，再酌以被告犯後業與告訴人A女及其家屬達成和解，並已如數支付賠償金額，此業經證人A女之母於原審審理時證述明白（見原審卷第82頁），並有和解筆錄1紙在卷可考（見原審卷第43頁），尚能彌補所生損害等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。又被告對A女強制猥褻行為僅1次，犯罪手法雖已達強制程度，惟未對A女造成身體其他傷害，手段尚稱平和，所生損害亦難謂嚴重，於本院審理時亦表示其後悔之意，堪認其有遷善改過之心，且其為00年出生，年已逾75歲，目前健康狀況不良，此有長庚醫院診斷證明書在卷可憑，綜合上情，本院認其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑4年，並依刑法第93條第1款規定諭知緩刑期間付保護管束。又被告所為非但侵害A女之身心，不知尊重女性性自主權，且破壞社會善良風俗，毫無法治觀念，爰併予宣告應向公庫支付30萬元（應注意刑法第75條、第75條之1得撤銷緩刑宣告之規定）。
叄、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另謂：被告基於強制猥褻之故意，先後㈠於101年
8月22日白天某時許，基於加重強制猥褻之犯意，於上開地點見A女獨坐該處，且A女見其到場欲起身離去之際，被告即自後方強拉A女衣服迫使A女坐於上開石椅上，嗣並違反
A女意願，以手伸入A女內衣中撫摸A女胸部1次，經A女拍打其手表示抗議，始縮手停止；㈡於同年月23日白天某時許，基於加重強制猥褻之犯意，於上開地點見A女獨坐該處，初先坐於A女旁邊，被告繼違反A女意願，以手伸入A女內衣中撫摸A女胸部1次，經A女拍打其手，始縮手停止；因認被告此部分均涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子加重強制猥褻罪嫌等語。
二、檢察官認被告涉犯上開罪名，無非以被告於警偵訊之自白、告訴人Ａ女、Ａ女之母於警偵訊之證述、證人Ａ女之嬸婆、舅公於偵訊時之陳述、證人翁○珍於偵訊時之陳述、屏東基督教醫院101年9月10日診斷證明書為證。訊據被告堅決否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊只有摸Ａ女胸部，沒有對Ａ女實施任何強制行為等語。
三、經查：㈠證人Ａ女關於上開2次犯行；於偵訊中證稱：他曾於101年
8月間摸我胸部，並非在同一天，但地點都在廟外面之石椅上，他都是直接過來找我後，就坐在我旁邊，將手伸入我內衣摸我胸部，我有叫被告不要摸，並打他的手，他就會把手縮回去等語（偵卷第6頁）、於原審審理中亦證稱：他摸了之後我就逃開，之後我就走了，只有8月25日那次有把我拉回去的情況等語（原審卷第75頁反面）。而被告亦自承有摸
A女之胸部，是被告有趁A女不及抵抗之際，伸手摸A女之胸部，待A女打其手，被告就縮手等節均堪以認定。
㈡關於101年8月22日部分，雖證人A女於偵訊中另陳稱：我
看到被告過來時就跑開，但被告從後面抓著我的衣服，強拉我回到石椅上坐等語（偵卷第8頁），然證人A女於警詢中陳稱：101年8月份甲○○用手伸進去我內衣裡面摸，摸我胸部摸一下就走了等語（警卷第13頁，A女之警詢雖無證據能力，然此部分之陳述非用以認定犯罪事實，故所使用之證據不以具有證據能力者為限），於離案發最近的時間，證人
A女並未提及伊要跑開時，遭被告以強制力拉回之情，及至原審審理時亦證稱：他摸了之後我就逃開，之後我就走了，只有8月25日那次有把我拉回去的情況等語（原審卷第75頁反面），是證人A女就101年8月22日被告是否有強拉其回石椅上坐之犯行，前後陳述不一，尚難據此認定被告有此強制行為。
㈢又證人A女於原審審理中雖證稱：被告總共摸我胸部6次，
用下體碰我下體1次，在第5、6次（即101年8月22日、23日）摸我胸部時，我想要逃走，有站起來要離開，但被告不讓我走，還是繼續摸，等摸夠了才把手收等語（原審卷第77頁反面、第78頁反面、第79頁），然A女於該次審理時回答辯護人問題：「是摸了之後你跑開還是你跑開被告再把你拉回去摸？」、「被告有無把你拉回去的情況？」時，答稱：「他摸了之後我就逃開，之後我就走了」、「是8月25日那次有把我拉回去」等語，可證證人A女就被告於101年8月22日、23日2次襲胸時，其有無遭被告阻止離去之情，前後供述不一，本院亦難據此認被告有於A女表示不願意之情後，仍對之施以強制力阻止A女離去之強暴行為。
㈣按性騷擾防治法第25條所規定之「性騷擾」，係指帶有性暗
示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意（最高法院96年度台上字第6736號判決意旨參照）。本件被告雖有以手撫摸A女胸部隱私處，然其於A女以手打其手部表示反對之意時，即將手縮回去，且於A女起身離去之際，未再施以任何強制手段阻止A女離開，足證被告所為尚未達前開所述「興奮或滿足性慾」之程度，其主觀上之犯意僅得認為係基於性騷擾之故意，是核被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年犯性騷擾罪。
四、檢察官起訴法條認被告此部分係犯強制猥褻罪尚有未當，惟其基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條。又依性騷擾防治法第26條規定，犯該法第25條之罪為告訴乃論之罪，而本件業經告訴人A女撤回告訴，此有撤回告訴狀1紙附卷可稽（原審卷第44頁，正本置於原審證件存置袋中），本院自應就此部分為公訴不受理之諭知。
五、原審就此部分予以論罪科刑固非無見，惟查：原審逕依證人
A女於原審前後不一之陳述，遽認被告101年8月22、23日之犯行亦涉犯強制猥褻罪，尚有未合。被告上訴意旨就此部分雖坦認事實，惟認應適用刑法第227條第2項、第225條第2項規定論處，雖無理由，然本案既有上開可議之處，自應由本院將原判決就此部分均撤銷，另為公訴不受理判決之宣告。
肆、原審判決無罪部分未據檢察官提起上訴，已確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國103年7月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
有罪部分（即強制猥褻罪）如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
公訴不受理部分（即性騷擾罪），被告不得上訴。如檢察官不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月29日
書記官陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。