裁判字號：最高法院106年台上字第4117號刑事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第4117號上訴人 何玉如 選任辯護人 高亘瑩 律師上訴人 曾文玲 選任辯護人 魏雯祈 律師
陳稚平 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月22日第二審判決（105年度上訴字第1201號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第585號，103年度偵字第1290、1329、1330號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人何玉如上訴意旨略稱：㈠、依卷附原審勘驗檢察官偵訊何玉如之光碟結果，內有檢察官問：「妳自己要去交的，妳到底是想要回去還是不想？」何玉如答稱：「想啊」，檢察官又問：「講成這樣是要給他想什麼想？」何玉如答稱：「可是那次真的沒有拿，沒有給他收啊」等對話，足見檢察官有利用拘束何玉如人身自由之不正手段，恫嚇何玉如，致限制何玉如供述之任意性；況何玉如於同期日偵訊時，復供稱：「我不知道她（按指 詹思榆 ）用什麼，可是我沒打開那包東西，因為她很龜毛，又不給人家看」、「（這次的跟 徐銘祥 有沒有關係？）他拿給我應該是沒有收錢啦……應該是沒有硬硬的，應該就是 海洛 因沒錯啦!」、「（那你知道是海洛因你還幫他交？）當下不知道，而且我也不會去問他」等語，顯係其因人身自由遭到檢察官之拘束，乃順著檢察官之訊問內容，附和而為供述，並坦認交付之物為第一級毒品海洛因，所供自不得作為論罪之依據；另依前開勘驗結果，何玉如並供稱：「（確定多少錢不記得，反正有拿錢就對了，是嗎？）我印象中就沒拿錢，我根本就搞不清楚，好，你說有拿就有拿」、「（不是我說有拿就有拿，是你要跟我講，你印象中有沒有拿錢？）應該不是我收的」、「（是你嫂子還是他嫂子？）好啦，是收2,500」、「（你收的嗎？）好啦，是我收的，我忘記了，我不太記得」、「（有收錢但不確定是誰收的？）嗯嗯」等詞，亦非出於本意所述；再何玉如於同期日偵訊時，尚稱：「（你剛有說…… 小娃 〈按指另上訴人曾文玲〉和你去拿1包給詹思榆，是徐銘祥叫你去的嗎？）是，應該是疑似海洛因吧，因為他包起來的我沒看到」等言。是何玉如始終對當日所交付之物，究否為海洛因，仍然存疑，惟偵訊筆錄對何玉如此部分之供述，卻記載為「實在」，自不得認何玉如於偵查時，已自白該部分犯罪。㈡、證人詹思榆於偵查中證述時，檢察官未給何玉如對詹思榆詰問之機會，則該部分證詞，應屬未經完足調查之證據，當不能採為論罪依據；又檢察官嗣於第一審行交互詰問時，雖提示詹思榆於偵查中之證言，要求詹思榆追認，但此項詰問，應屬偵查程序之延伸，有使該證人畏懼於偽證罪之追訴，致不敢說出事實真相，是詹思榆之追認，並無可信性可言，應無證據能力；況詹思榆在第一審之證述，與其先前於偵查時之陳述不符，卻與何玉如、曾文玲（以上2人，下稱上訴人2人）在第一審之供述相吻合，則衡諸審判程序較能保障被告與證人之權益，當以詹思榆於第一審中所述，較可採憑。原判決卻捨棄詹思榆、上訴人2人在第一審之陳述，反以詹思榆於偵查時之陳述，業在第一審中經調查等理由，逕採為不利於何玉如之認定，自難令人甘服。㈢、曾文玲於第一審甘冒偽證罪處罰之危險，證稱：「徐銘祥在場」、「上訴人（何玉如）及曾文玲並不知曉，也未參與該次第一級毒品之販賣行為」、「（我於偵查時）沒有據實講」、「當時只想趕快回去」、「警察要求配合的」等語，此與何玉如、詹思榆於審理中所述，互核大致相符，自當較其於偵查時欠缺任意性、真實性，且未經完足調查之陳述，為可採信，原判決卻採曾文玲於偵查時之陳述為證，顯然違背證據法則。㈣、卷存如原判決附表（下稱附表）二編號2所示之行動電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）中，並未敘及海洛因或其暗語，檢察官又無法舉證，於民國102年11月22日晚間
8時許，有在該通訊譯文所指處所扣得海洛因，是該通訊譯文尚不得作為何玉如有於該時、地，與徐銘祥（另案審理）共同涉犯販賣第一級毒品犯行之佐證，原判決猶執前揭通訊譯文，資為何玉如有此部分犯行之論據，洵難認為適法。㈤、本案何玉如被訴之罪，係屬強制辯護的案件，但何玉如於偵查時，並未有辯護人到場為其辯護，原判決仍以何玉如於偵查中之供述，作為論罪基礎，致使強制辯護之程序規定，淪為具文，洵有違誤。㈥、請撤銷原判決，就何玉如涉犯明知為禁藥而轉讓罪名之部分，從輕量刑或為緩刑之諭知云云。
曾文玲上訴意旨則略稱：㈠、原判決理由就被告之自白，究有無適用刑事訴訟法第158條之4規定，定其是否具有證據能力之必要，前後論述不一，自嫌判決理由矛盾。㈡、第一審經勘驗曾文玲之警詢錄影光碟後，既認曾文玲當時能以手托腮、挺身坐起、詢問及注視警員、檢視物件，且精神狀態正常、無萎靡不振等情形，惟曾文玲既是以手托腮，即顯示其已疲憊不堪，而其挺身坐起，亦表示已無力坐在位置上，至曾文玲詢問警員部分，因該光碟並無聲音，無法確認內容，另其檢視物件、注視員警，可能僅係自然反應，原判決卻認曾文玲於警詢時之精神狀態良好；又曾文玲雖不否認如附表二編號3所示之通訊譯文中，關於對話者為「C」的部分，係指伊與詹思榆之通話，然依該部分譯文所載，曾文玲當時僅談到伊所在位置，並未敘及毒品之數量、價格，如何能祇憑該通訊譯文，即可認定曾文玲有交付海洛因予詹思榆，況原判決又認定徐銘祥當時既與曾文玲同在車上，復於電話中提到毒品之數量、價格，依此，則徐銘祥此時應可自行交付毒品，何須透過曾文玲為之，故原判決所為前揭認定，顯然違背經驗法則及論理法則。㈢、被告之自白須同時具備任意性及真實性，始得認有證據能力，原判決卻僅憑曾文玲所述內容，與詹思榆之證述相符，遽行論斷曾文玲之自白係出於任意性，應具有證據能力，洵與證據法則相悖。㈣、曾文玲於第一審時，已供稱：因警員要伊配合詹思榆之陳述，始能回家，故伊於警詢時，才自白販賣海洛因予詹思榆，另伊在偵查時，適在退藥中，乃仍依詹思榆所述為證等語，嗣檢察官雖曾聲請法院傳喚負責對曾文玲製作筆錄之警員 林殷安 作證，但因林殷安已亡故，致未能到庭，惟無論林殷安於詢問曾文玲時，是否係因設備故障或其他因素，導致無法錄音，此項無法調查之不利益，應不能歸由曾文玲承受，故難認檢察官就曾文玲於警詢中之自白，係出於自由意志，業已指出證明之方法，另曾文玲在偵查時之供述，係受員警以不正方法詢問所影響，原審未查明此情，遽認曾文玲於警詢及偵查中之陳述，均具有證據能力，並援為論罪憑據，即難認於法無違。㈤、前開勘驗曾文玲之警詢錄影光碟結果，既認僅有影像而無聲音，則員警於製作徐銘祥之筆錄時，是否亦有同樣情形，原審未予究明，即認徐銘祥於警詢之陳述，有證據能力；又依如附表二編號4所示之通訊譯文記載，詹思榆曾向曾文玲表示，請她來收會錢，但該「收會錢」是否即為購買毒品之暗語？如是，其數量、金額各若干？原審未予調查，即採該通訊譯文作為判決之依據，並有證據調查職責未盡之違誤。㈥、徐銘祥於偵查時，已陳稱：伊不太確定，曾文玲是否知道伊於102年12月28日中午，有與詹思榆交易毒品之事等語，此與曾文玲供述情節一致，原判決對徐銘祥前開陳述，不予採納，又未說明，尚嫌理由不備。㈦、原判決雖以徐銘祥與曾文玲關係密切，是其所證顯係維護曾文玲之詞，不足採信；然徐銘祥目前與曾文玲已無男女朋友關係，而男女朋友於分手後，由愛生恨者，比比皆是，如何能認徐銘祥必然會冒著犯偽證罪之風險，而為不實的陳述，以迴護曾文玲，實非無疑云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定何玉如確有其事實欄一及二、㈠所載之犯行；曾文玲確有其事實欄二、㈡及二、㈢所載之犯行。因而撤銷第一審關於何玉如與徐銘祥共同販賣海洛因予詹思榆（如附表一編號2所示）部分之不當科刑判決，改判仍論處何玉如共同販賣第一級毒品罪刑（依刑法第59條規定酌減其刑，量處有期徒刑15年6月）；另維持第一審關於論處何玉如共同明知為禁藥而轉讓罪刑（如附表一編號1所示；量處有期徒刑7月），及論處曾文玲共同販賣第一級毒品2罪刑（如附表一編號3、4所示；均依刑法第59條規定酌減其刑，各量處有期徒刑15年8月）部分之判決，駁回上訴人2人此部分各在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
原判決併已載敘：⑴依憑卷附法院通訊監察書與電話附表、審判期日筆錄記載，本件警方對上訴人2人、徐銘祥持用之行動電話施以通訊監察，事前均經第一審法院依法核准，其監聽、錄音之程序皆屬合法，上訴人2人及其等辯護人，亦皆未爭執卷附通訊譯文內容之真實性，第一審及原審復均於審判期日，提示前開通訊譯文，供當事人及辯護人辨認，並告以要旨，依法為調查，當事人及辯護人對此又皆表示無意見，堪認該通訊譯文具有證據能力；⑵曾文玲於第一審中，雖供稱：「檢察官叫我配合，詹思榆說什麼，我就說什麼，是警察跟我說，叫我配合詹思榆講的話，才能回去，所以我就這樣子講了」等語，並據以質疑自己先前於偵查時供述之任意性，然其未具體指出，究係遭受警方以如何之不正之方法詢問，始為該陳述，辯護人對曾文玲於偵查時之陳述，又表示不爭執，足認該曾文玲之陳述，係出於自由意志，應有證據能力；⑶根據卷附第一審法院之傳票、拘票、拘提報告書及通緝書所載，證人徐銘祥係經第一審合法傳喚與拘提未到，而遭通緝，該證人於警詢時就本件犯罪事實之陳述，已無從再取得相同的供述，是該警詢之陳述，應為證明此部分犯罪事實存否所必要，該項陳述又屬自由對答，該證人於警詢筆錄末之受詢問人處，復親自簽名，以確認筆錄內容真實無訛，亦查無證據足證徐銘祥於警詢陳述時，非基於自由意志而為，或有違法取供的情形，已堪認定該證人之陳述，符合刑事訴訟法第159條之3規定，而具有證據能力；⑷徐銘祥於原審中，雖證稱：伊係獨自為如附表一編號3所示之販賣海洛因予詹思榆犯行，與曾文玲無關；曾文玲於第一審，亦陳稱：伊不知徐銘祥與詹思榆交易海洛因各云云，但此部分陳證，不但與曾文玲於警詢、偵查時之自白，及詹思榆在偵查、第一審中之證述，互核不符，徐銘祥又供承其與曾文玲前為男女朋友關係，曾住在一起等情，足見其2人關係密切，徐銘祥前開於原審中之證述，係迴護曾文玲之詞，不足採信等旨。
茲上訴人2人上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘。何玉如上訴意旨㈣及曾文玲上訴意旨㈣、㈥、㈦關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、依卷附辯護人於原審所提出之檢察官訊問何玉如經過之光碟譯文記載，檢察官、何玉如雖有如何玉如上訴意旨㈠所指之訊問或回答（見原審卷第1宗第322頁至第334頁），但當時檢察官於訊問「妳自己要去交的，妳到底是想要回去還是不想？」、「講成這樣是要給他想什麼想？」等語後，何玉如仍答稱：「可是那次真的沒有拿，沒有給他收啊」等言，並未立即坦承販賣海洛因予詹思榆，且檢察官所稱「到底是想要回去還是不想？」乙詞，語意究何所指，亦非明確，尚難憑此遽認檢察官有以拘束何玉如人身自由之不正手段，恫嚇何玉如，且已影響何玉如供述之任意性；又何玉如係於檢察官問及「這次的跟徐銘祥有沒有關係？」乙情時，就坦稱：「他拿給我……是沒有硬硬的，應該就是海洛因沒錯啦」等語，即已供承其係依徐銘祥之囑咐，而交付海洛因予詹思榆無訛；另何玉如對其前開交付毒品時，究竟有無向詹思榆收取價金乙節，起初雖多次否認，但嗣迭經檢察官追問下，始承認有收取價金新臺幣（下同）2,500元，亦難認其係附和檢察官之訊問，而為此供述；由上所述，則檢察官偵訊筆錄關於此部分記載：何玉如供稱「……徐銘祥……叫我……交那包東西給詹思榆……」、「（那次到底交的是毒品還是其他東西？）應該是毒品……」、「（上開……毒品交易跟徐銘祥有無關係？）交易的應該是海洛因」、「（上開所述你在102年11月22日跟曾文玲一起送毒品給詹思榆，那次是徐銘祥叫你們去，你們交付1包海洛因給詹思榆，這部分是否實在？）實在」等語（見偵字第1329號卷第38頁、第39頁），雖較簡略，然無不實，亦難謂何玉如於前開檢察官偵訊時，未自白該部分犯行。是何玉如上訴意旨㈠所指，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。又同法第248條第1項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形；另同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」；故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據。
依卷內資料，何玉如、詹思榆於偵查時，均經檢察官命其等具結後而為陳述，又查無各該陳述，係檢察官不法取供而得之證據，何玉如及其辯護人復均未舉證釋明，何玉如、詹思榆於偵查時之陳述，有何顯不可信之情況，原審又已依刑事訴訟法第288條之2規定，辯論各該陳述之證明力，何玉如、詹思榆於第一審時，亦皆以證人身分到場作證，並經上訴人2人之辯護人行交互詰問，賦予上訴人2人行使反對詰問權之機會，已踐行保障其等對於證人之正當詰問權，始以之作為判斷依據，因認何玉如、詹思榆於偵查時之陳述，俱有證據能力，並採為上訴人2人論罪之部分依據，尚無何玉如上訴意旨㈡關於此部分所指之違誤。
㈣、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決係：⑴依憑何玉如於偵查時已自白：徐銘祥有於102年11月22日晚間，請伊幫忙將海洛因1包，販賣予詹思榆，而由不知情之曾文玲開車，搭 載伊 前往新北市○○區○○街「南聖宮」附近，將該包海洛因交予詹思榆，並向詹思榆收取2,500元， 嗣伊 即轉交該價金予徐銘祥等情，核與曾文玲、詹思榆於警詢、偵查或第一審中之證述情節相符，佐以卷附如附表二編號2所示之通訊譯文，足徵何玉如前開自白與事實相符，可資採憑，何玉如確有與徐銘祥共同涉犯此部分販賣第一級毒品之犯行。嗣於第一審中，何玉如雖改稱：伊當天是與曾文玲下車，到附近吃滷肉飯，不知詹思榆上車後，究竟與徐銘祥發生何事，伊未與徐銘祥共同販賣海洛因予詹思榆；曾文玲亦翻稱：當天於 交玉 給詹思榆後，徐銘祥即要伊與何玉如下車，伊等就去吃滷肉飯；詹思榆並更易稱：徐銘祥當日原說要叫曾文玲拿玉給伊，卻未拿來各等語，但此不僅與其等先前所述不符，彼此間之陳述，亦相齟齬，且與上揭通訊譯文所載內容，不相吻合，上訴人2人與詹思榆嗣在第一審翻異之詞，俱無足採。⑵依據曾文玲於警詢、偵查時之自白，與詹思榆在偵查、第一審的證述，及卷附如附表二編號3所示通訊譯文的記載，互核一致，堪認徐銘祥有於102年12月28日中午，將重量0.45公克之海洛因1包交予曾文玲，推由曾文玲在三重區「南聖宮」附近，共同將該毒品販賣予詹思榆，並收取詹思榆交付的價金2,500元，再轉交予徐銘祥之犯行。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。何玉如上訴意旨㈡、㈣及曾文玲上訴意旨㈡關於此部分，仍持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈤、被告或犯罪嫌疑人，除因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述，或具原住民身分，或於偵查中之羈押審查程序外，其在接受檢察官偵查訊問時，無須選任辯護人或指定公設辯護人或律師，此觀刑事訴訟法第31條第1項、第5項及第31條之1規定甚明。
依卷附資料所載，本件何玉如涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，其法定本刑為死刑、無期徒刑，則依刑事訴訟法第31條第1項第1款規定，固屬須強制辯護之案件。惟何玉如已供承其非原住民，又無精神障礙或其他心智缺陷無法為完全陳述之情形，且其於103年1月17日為警拘提到案後，經檢察官訊問後，即已諭知以10萬元交保在外（見偵字第1329號卷第35頁、第36頁），無需經羈押審查程序之情形。則何玉如於本件檢察官為偵查時，縱未有辯護人為其辯護，尚無何玉如上訴意旨㈤指摘之違法。
㈥、原判決理由係引用本院判決先例意旨，稱：「刑事訴訟法有關訊問被告之各種程序規範，主要在於擔保被告陳述之任意性與真實性，故被告自白應否排除，厥在自白內容是否真實、是否出於任意性而定。而被告自白應否排除，應按其情形，分別依同法第93條之1、第95條、第98條、第100條之1、第100條之3、第156條、第158條之2等規定及其蘊涵之法理決之，當無再依同法第158條之4，審酌人權保障及公共利益之均衡維護為必要」等語，並以卷附製作曾文玲警詢筆錄之光碟，固僅有影像而無聲音，且當時製作該筆錄之員警林殷安，業已死亡，無從傳訊，惟上情或係錄影設備故障，或因光碟受損所致，尚無證據證明，此係員警於錄影、錄音時，刻意將錄音設備關閉，而有故意違背法定程序之主觀意圖，另勘驗該光碟結果，顯示曾文玲於警詢過程中，尚能以手托腮、挺身坐起、詢問警員，且能檢視物件、目光注視員警，精神狀態正常、無萎靡不振之情形，亦無其他身體不適、情緒不穩定之狀況，曾文玲於偵查時復已自白有販賣海洛因予詹思榆的行為，又未提及於警詢時，有遭員警以不正方法詢問之情，該自白並與詹思榆於偵查中之證述相符等理由，據謂：曾文玲於警詢時之自白，係基於自由意志，而非出於不正之方法，且與事實相符，該自白具有證據能力等詞，所為論斷，核與經驗法則及論理法則無違。雖理由內另贅述：「經本院（原審）審酌上開錄音、錄影之瑕疵，非可認定係上開執法人員有意為之，被告（指上訴人，下同）曾文玲自白任意性未受影響等情，權衡人權保障及公共利益之維護後，認被告曾文玲於警詢時之供述具有證據能力」云云，但顯然於判決結果，不生影響，依刑事訴訟法第380條規定的法理，亦不得執為適法之第三審上訴理由。
㈦、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，才有意義；若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。
卷附如附表二編號4所示之通訊譯文，雖載有：詹思榆向小娃（曾文玲）表示：「是要叫妳們過來收會錢」等詞。惟證人詹思榆於偵查時，對此已證稱：「會錢」的意思，是因伊有需要跟她（按指曾文玲）買海洛因，請她過來等語（見偵字第1290號卷第135頁），是原審以此部分之事實，已臻明瞭，因認就此無再為其他無益調查之必要，經核並無曾文玲上訴意旨㈤所指證據調查職責未盡之違失。
㈧、至上訴人2人其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係合法之第三審上訴理由。
㈨、綜上所述，應認本件上訴人2人之上訴，違背法律上之程式，均予駁回。
㈩、本件既應程序上駁回何玉如之上訴，其上訴意旨㈥請求從輕量刑或為緩刑諭知乙節，本院即無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年1月25日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月30日