裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1898號刑事判決
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1898號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊庭亦義務辯護人李克廉律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第8號，中華民國101年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第9110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊庭亦所犯之罪名、刑度及從刑各如附表編號１至３所示。應執行有期徒刑伍年陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點參捌玖玖公克）沒收銷燬；扣案之NOKIA廠牌行動電話手機壹支（不含SIM卡）及包裝上開毒品之包裝袋壹只均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊庭亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之NOKIA廠牌行動電話（搭配其不知情之母 詹春子 申請後交由楊庭亦使用之門號0000000000號之SIM卡，下稱系爭行動電話）作為連絡工具，分別為下列販賣毒品之行為：
㈠於民國100年6月20日17時54分27秒， 林建成 以門號0000
000000號行動電話與楊庭亦持用之系爭行動電話連繫，林建成欲以新臺幣（下同）5百元之價格向楊庭亦購買甲基安非他命事宜，楊庭亦應允，並向 葉永杰 （所涉販賣第二級毒品罪嫌，另案審理）購入甲基安非他命，且從中挖取一點施用後，遂於同日18時許，由林建成至楊庭亦位於臺北市○○區○○路○○○號3樓之住處內，將購買毒品之價金
5百元交付予楊庭亦，楊庭亦交付約0.1公克之甲基安非他命1包予林建成，而完成交易。
㈡於100年6月21日晚上11時29分51秒，楊庭亦持用系爭行動
電話與林建成持用之門號0000000000號行動電話連繫時，林建成於電話中表示欲以1千元之價格向楊庭亦購買甲基安非他命，楊庭亦應允後，向葉永杰購入甲基安非他命，並從中挖取一點施用後，遂於翌（22）日凌晨2時許，至基隆市○○區○○○路○○○巷○○○弄○號4樓林建成住處內，交付不詳數量之甲基安非他命1包予林建成後，林建成將購買毒品之價金1千元交付予楊庭亦，而完成交易。
㈢於100年7月14日12時27分許，林建成以所持用之門號00
00000000號行動電話與楊庭亦持用之系爭行動電話連繫，林建成欲以1千元之價格購買甲基安非他命，楊庭亦應允後，林建成遂於同日17時34分後之某時許，在楊庭亦位於臺北市○○區○○路○○○號3樓之住處內，將購買毒品之價金1千元交付予楊庭亦，楊庭亦旋於同日17時41分、18時14分、18時45分、19時11分許，持用系爭行動電話與葉永杰連繫，並自葉永杰處以1千元之價格販入甲基安非他命1包後，隨即於同日19時50分許（起訴書誤植為晚上9時，應予更正），返回臺北市○○區○○路○○○號1樓樓下，欲交付甲基安非他命予在其3樓住處等候之林建成時，即遭警當場查獲，而未完成毒品之交易。並為警當場扣得楊庭亦所有供販賣毒品所用之該包甲基安非他命（毛重
0.40公克，驗餘毛重0.3899公克），以及楊庭亦所有供犯罪所用之系爭行動電話（其中SIM卡非楊庭亦所有），而查悉上情。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局桃園機動查緝隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力的判斷
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159之5定有明文。
二、本判決下列所引用之傳聞證據，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，檢察官、上訴人即被告楊庭亦（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第36、37頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議（見本院卷第50頁至第54頁）。本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑的證據和理由
一、事實欄一㈠部分被告矢口否認有事實欄一㈠之犯行，辯稱：通訊監察譯文中的「處理」是林建成叫我幫他買毒品，並不是要向我購買毒品云云。經查：
㈠於100年6月20日17時54分27秒，林建成持用門號000000
0000號行動電話撥打被告之系爭行動電話連繫購買甲基安非他命事宜，通話內容如下，有該通訊監察譯文、原審法院100年度聲監字第368號通訊監察書及電話附表等附卷可稽（見偵查卷第66頁至第68頁）：
林建良 ：處理楊庭亦：現在？林建良：對啊！一半啊楊庭亦：喔！好。
㈡被告之供述如下：
⒈於100年7月15日警詢中供稱：100年6月20日17時54
分27秒的通訊監察譯文，姨丈（指林建成）要被告處理一半，所指「一半」是5百元的甲基安非他命，不是甲基安非他命的數量。（見偵卷第10頁）⒉於100年7月15日偵查中供述：100年6月20日17時54
分27秒的通訊監察譯文，是林建成打電話給我，要我去向上頭拿5百元甲基安非他命，我們約在我安康路的家裡見面，林建成下班後約6點到我家，林建成給我5百元，我給林建成0.1公克的甲基安非他命，我是做中間人，我偷挖一點自己施用（見偵卷第47、48頁）。⒊於101年1月18日原審準備程序供稱：該次係葉永杰將
毒品送到安康路來，我給葉永杰1千元，葉永杰就離開，葉永杰給我1包約0.4公克，我跟林建成一起施用，沒有再分裝，林建成事後也沒有給我錢；又改稱：林建成是在我打電話給葉永杰時，在我住家時給我5百元，那包毒品是我和林建成二人一起全部施用完（見原審卷第13頁背面）。
⒋於101年4月18日原審審理時改稱：當天毒品是葉永杰
交付予林建成，而價款5百元係林建成交給葉永杰（見原審卷第227頁）。
㈢證人即被告之姨丈林建成證詞如下：
⒈於100年7月15日警詢證述：100年6月20日17時54分
27秒的通訊監察譯文，是請被告幫我購買半克甲基安非他命，價格2千元。在被告住處3樓交易，一手交錢一手交貨（見偵卷第13頁背面、第14頁）。
⒉於100年7月15日偵查證稱：100年6月20日17時54分
27秒的通訊監察譯文，是我請被告幫我買2千元的甲基安非他命，「一半」是指2千元，當天下午約6點到被告東湖的家，這次我給被告2千元，被告給我0.5公克的甲基安非他命1包（見偵卷第45、46頁）；後又改稱：一半應該是5百元（見偵卷第48頁）。
⒊於101年3月14日原審審理時結證稱：100年6月20日
17時54分27秒通訊監察譯文要請被告幫我去拿甲基安非他命。譯文內的「一半」是指甲基安非他命1千元的一半，就是5百元。而該次拿毒品的過程為我先打電話給被告，問被告在那邊，請被告幫我去跟朋友拿甲基安非他命，數量就是5百元。被告說好。我到東湖後問被告在那裡，被告說在家裡。我問被告要不要下樓，被告說等一下再打給我，後來被告打來問說摩托車要不要借他。因為我沒有騎車去東湖，我在樓下等被告，被告說在家裡上廁所，我說在早餐店那邊等被告，在東湖早餐店先拿5百元給被告，被告就去找朋友拿甲基安非他命，再到早餐店找我，將毒品交給我（見原審卷第166頁）。
㈣按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非
不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。本件關於事實欄一㈠部分，綜合上開證據綜合判斷如下：
⒈被告自承林建成係其姨丈，且與林建成並無恩怨等語（
見本院卷第53頁，原審卷第229頁），則林建成身為被告之姨丈，實無任意杜撰毒品交易情節構陷被告之動機。是由前述林建成於原審審理之證言及通訊監察譯文之對話內容，已足以佐證被告於警詢、偵查中之前揭自白與事實相符，堪信為真實。
⒉關於事實欄一㈠所載毒品之交易金額，究竟為500元或
2,000元？林建成前後所證不盡一致。查：被告於原審準備程序中供稱本次毒品之來源係向葉永杰所購入（見原審卷第13頁背面），則參酌事實欄一㈢所載，於100年7月14日19時許，被告向葉永杰購買1千元之甲基安非他命1包後，於同日19時50分許，返回臺北市○○區○○路○○○號1樓樓下時，隨即遭警當場查扣該包甲基安非他命之重量「毛重0.40公克，驗餘毛重0.3899公克」（詳後述）。再比對事實欄一㈠所載，林建成購入毒品之重量僅有0.1公克，是本次之價額當不至於超過1千元，況林建成於偵查中所謂上開通訊監察譯文其中「一半」是指2千元，亦非一般慣用之語詞用法。故應認林建成前開所述交易毒品之價額為「500元」，與事實較相符合而可採。
⒊被告於原審準備程序所供：此次被告向葉永杰購買毒品
給葉永杰1千元，葉永杰給被告1包約0.4公克等語，此部分係針對被告向葉永杰購入毒品之重量與價錢而言，並非被告販賣毒品予林建成之重量與價錢，故難據此謂被告就販賣予林建成毒品之重量與價格前述所供不一致，而認被告前後之供述均不可採。
㈤由上所述，林建成警詢及偵查中之證述，不能採憑，而被
告於原審及本院審理時翻異前詞所為之前述各辯解，係避重就輕之詞，亦不足採信。本件關於事實欄一㈠部分之事證明確，被告犯行堪予認定。
二、事實欄一㈡部分被告矢口否認有事實欄一㈡之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給林建成，是林建成叫我幫他忙跟葉永杰買毒品；電話中說看怎麼樣，我再去找林建成，但是我也沒有去找林建成云云。經查：
㈠被告於100年6月21日23時29分51秒以系爭行動電話與林
建成持用之門號0000000000號行動電話洽談甲基安非他命交易事宜，通話內容如下，有該通訊監察譯文可稽（見偵查卷第70頁）：
林建成：啊，今天拿給我的不臭（音譯）。
楊庭亦：不臭啊（音譯）。
林建成：……。
楊庭亦：等一下，你是說1個還是1張？林建成：1張而已啊。
楊庭亦：1張，那沒差。
林建成：（模糊）。
楊庭亦：喔，好啊。
㈡被告之供述如下：
⒈於100年7月15日警詢中供稱：100年6月21日23時29
分51秒之通訊監察譯文，姨丈說「今天拿給我的不錯」，被告說：「等一下，你是說一個還是一張？」其中「一張」代表1千元；「不錯」代表甲基安非他命的品質不錯（見偵卷第10頁）。
⒉於100年7月15日偵查中供述：100年6月21日晚上11
時半，林建成有打電話給我說要1張是指1千元，他說超過11點過後就不要，因我超過11點就沒有去，隔天（即22日）也沒有拿去給林建成；後改稱：100年6月22日凌晨1至2時有拿甲基安非他命予林建成，我先跟葉永杰拿1張1千元，拿完後約11點，我才從小吃店騎機車去基隆找林建成，到該處約1至2時，林建成給我1千元現金，我拿完毒品回來後，有挖一點再給林建成（見偵查卷第47、48頁）。
⒊於101年1月18日原審準備程序供稱：該次因工作關係
我要下南部，而去住林建成家，當天我打電話給葉永杰，請葉永杰送到基金一路，葉永杰也是給1包，約0.2公克，我給葉永杰5百元，我跟林建成一人出250元，沒有再分裝成2包，是2人一起施用，林建成係在我打電話給葉永杰之前，在林建成住家交給我250元（見原審卷第14頁）。
⒋於101年4月18日原審審理時供稱：我有交付毒品予林
建成，因林建成拿5百元給我，我跟林建成說要合資購買毒品，我就自己去找葉永杰，將毒品拿回來，林建成在我家等我，之後一起施用甲基安非他命（見原審卷第
227頁）。㈢證人林建成之證述如下：
⒈於100年7月15日警詢證稱：100年6月21日23時29分
之通訊監察內容，正確意思是「Ｂ（即林建成）：今天拿給我的不錯」，一個是表示1克，1張表示1千元，我應該都是拿1張（表示購買1千元甲基安非他命毒品），此次交易地點在被告位於臺北市○○區○○路○○○號3樓住處，一手交錢一手交貨（見偵查卷第14頁）。
⒉於100年7月15日偵查時結證稱：我是在100年6月21
日晚上11點29分買的，當天被告有過來基隆，拿1千元的甲基安非他命給我，我給被告現金1千元，被告給我
1包甲基安非他命，我不曉得重量是多少。被告是隔天（即22日）凌晨2點拿到基隆我住家給我等語（見偵查卷第45頁）。
⒊於101年3月14日原審審理時結證稱：100年6月21日
23時29分51秒通訊監察譯文內容是我打給被告，問被告在哪裡，被告問我是不是現在。一開始講小科舅（台語音譯）是在跟被告講說要跟小科舅拿薪水的事情，順便要請被告幫我去拿甲基安非他命，被告問我要拿多少錢，被告問我什麼時候可以拿，被告說不知道，被告說要過來的時候再順便就好了。譯文中「今天拿給我的不臭」是指被告今天幫我拿的甲基安非他命味道不臭。被告問我是要「一個」還是「一張」？「一個」指的是1克，「一張」指的是1千元。我跟被告說要「一張」而已。連絡完後約幾個小時後，我請被告先幫忙拿毒品，我到東湖找被告之時，再拿錢給被告。大約1、2個小時之後，我前往東湖找被告，被告有拿甲基安非他命給我，我拿錢給被告。後改稱：應該是在基隆交付的，在偵查中所述實在，現在有點記不清楚等語（見原審卷第16
7、168頁）。㈣本件關於事實欄一㈡部分，綜合上開證據綜合判斷如下：
⒈被告於100年6月21日晚上11時29分51秒，以其持用之
系爭行動電話與林建成持用之門號0000000000號行動電話連繫時，林建成確有於電話中表示欲以1千元之價格向楊庭亦購買甲基安非他命，而被告應允後，亦有於翌
（22）日凌晨2時許，至基隆市○○區○○○路○○○巷○○○弄○號4樓林建成住處內，交付1包甲基安非他命（重量詳後述）予林建成後，林建成有交付1千元予被告，而完成交易等情，業據林建成於警詢及偵查中證述明確，並有被告不爭執之前揭通訊監察譯文可資佐證，即被告於警詢中亦陳稱電話中所說「1張」代表1千元等語；於偵查中亦坦白承認：上開通訊監察譯文的對話內容是林建成打電話給我說要拿1千元甲基安非他命，我有拿甲基安非他命給林建成等語（見偵卷第48頁）。
是上開事實堪予認定。被告於原審準備程序及審理時前揭所辯係與林建成合資購買云云，顯非可採。
⒉關於事實欄一㈡所載交易毒品之數量，觀諸前述林建成
之證詞，其於警詢及原審審理中均證稱為「1公克」，惟於偵查中證述不曉得重量，則究竟被告出售毒品之重量為何？查：被告於偵查時坦稱本次毒品之來源係向葉永杰（即 林國龍 ）所購入（見偵查卷第47、48頁），則參酌事實欄一㈠部分，被告販賣0.1公克甲基安非他命，向林建成收取5百元（詳前述）；事實欄一㈢部分，被告以1千元僅向葉永杰購入毛重0.4公克之甲基安非他命（詳後述）等情，則事實欄一㈡部分，林建成既然只交付1千元予被告，理當不可能買到多達「1公克」重的甲基安非他命。是林建成於警詢及原審審理中所指證其所購入之毒品重量為1公克乙節，尚難採信。然卷內又無相關證據資料可資證明本次林建成購入毒品之重量，故本院以「不詳數量」認定之，附此說明。
㈤由上所述，被告於本院審理時翻異前詞所為之前開辯解，
係卸責之詞，不足採信。本件關於事實欄一㈡部分之事證明確，被告犯行亦堪認定。
三、事實欄一㈢部分被告矢口否認有事實欄一㈢之犯行，辯稱：本次我只是單純向葉永杰購買毒品回來要自己施用，並沒由向林建成收取1千元云云。經查：
㈠於100年7月14日12時27分許，林建成有以其持用之門號
0000000000號行動電話與被告持用之系爭行動電話連繫欲以1千元之價格購買甲基安非他命事宜，經被告應允等情，迭據證人林建成於警詢、偵查及原審審理中證述在卷（見偵查卷第13頁背面、第14、45、46頁；原審卷第169頁），且有被告、林建成均不爭執該次對話內容係洽談林建成要購買1千元甲基安非他命事宜之通訊監察譯文在卷可佐（見原審卷第151頁）。
㈡被告於100年7月14日17時41分、18時14分、18時45分、
19時11分許，持用系爭行動電話與葉永杰持用之門號0000000000號行動電話多次連繫後，自葉永杰處以1千元之價格販入甲基安非他命1包等情，業據被告供承不諱（見偵查卷第10、47頁），且經證人葉永杰於原審審理時結證在卷（見原審卷第219頁），並有被告於100年7月14日17時45分21秒、18時14分1秒、18時45分21秒、19時11分31秒使用系爭行動電話與葉永杰持用之前述行動電話連絡交易毒品事宜之通訊監察譯文存卷可參（見原審卷第153頁至第154頁）。是被告此部分之毒品來源確為葉永杰乙節，洵堪認定。
㈢被告坦白承認其向葉永杰購入前述甲基安非他命後，於10
0年7月14日19時50分許，返回臺北市○○區○○路○○○號1樓樓下時，旋遭警當場查獲，並為警當場查扣該包甲基安非他命及被告持用之系爭行動電話等語，並有被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據可證（見偵查卷第16頁至第19頁），且有上述甲基安非他命1包及系爭行動電話扣案可資佐證。
㈣扣案之透明結晶1包（驗餘淨重毛重0.3899公克），經檢
驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司100年8月1日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第60頁）。
㈤關於事實欄一㈢部分，究竟林建成有無交付被告購買毒品
之價款1千元？查：被告於100年7月15日偵查中坦白承認：於100年7月14日我有去向葉永杰拿1千元的甲基安非他命，我拿回來後，我從中間挖一點再轉交給林建成。
林建成當天6點多到，他給我1千元，我毒品沒有給林建成，就是被警查扣的1包甲基安非他命等語（見偵卷第47頁），核與證人林建成於100年7月15日偵查中證述：10
0年7月14日晚上7時50分我有去安康路327號1樓，我有請被告幫我買1千元甲基安非他命，1千元給被告了，但還沒有拿到甲基安非他命等語相符（見偵卷第44、46頁）。 參之 林建成所證其與被告連繫購買毒品及當天（指10
0年7月14日）晚上與被告見面交錢後約2、3小時遭警察查獲等節，亦與卷附通訊監聽譯文所示情節吻合（見原審卷第151頁100年7月14日12時27分47秒；第152頁100年7月14日17時23分44秒通聯內容參照），其證言堪以採信。是林建成本次應已將欲購買毒品之價款1千元交付予被告，自堪認定。
㈥由上所述，被告於本院審理時翻異前詞所為之前揭辯解，
係卸責之詞，不足採信。本件關於事實欄一㈢部分之事證明確，被告犯行足堪認定。
四、販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，就令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再參以被告於偵查時供承：我跟葉永杰拿1千元甲基安非他命，拿回來後，從中間挖一點施用等語（見偵查卷第47頁），故被告應有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，足堪認定。
五、「安非他命」與「甲基安非他命」分別屬毒品危害防制條例第2條附表二第12項及第89項所定之第二級毒品，為兩種不同之毒品。本件被告供稱其毒品來源均係向葉永杰所購買，再參之被告於100年7月14日向葉永杰購入未及賣出被查扣之毒品一包，經送鑑定結果係屬「甲基安非他命」，已如前述，則被告及林建成等就所交易毒品類別之陳述，其中關於「安非他命」部分，當係「甲基安非他命」之誤，附此敘明。
參、論罪的理由
一、按刑事法上之販賣罪，必須出賣人將販賣物之所有權移轉於買受人，使其取得該物之所有權為要件（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），此時販賣之行為已經完成，同時也侵害了刑法上所保障的法益，始為犯罪既遂。又從販賣毒品行為之處罰基礎言，主要在於行為人將持有之毒品轉讓予他人，使之擴散而取得對價，其惡性表彰重在「出賣」之意涵上。故意圖營利而販入毒品，為販賣毒品罪之著手，而以出賣物即毒品實際交付買受人，為本罪之既遂，故如尚未賣出毒品，應祇構成未遂罪（最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，先後於101年8月7日、101年8月21日經最高法院刑事庭會議決議均不再援用）。
二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。就事實欄一㈠、㈡部分，核被告所為均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈢部分，因被告與林建成已商談毒品價格並交付價款而著手於販賣行為之實行，惟遭警查獲而不遂，核被告所為係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告前述各該次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。
三、就事實欄一㈢部分，公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽。惟此部分因犯罪行為之態樣僅既、未遂之別，故不涉及起訴法條變更之問題，併此說明。
四、被告所犯前述三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、撤銷改判的理由
一、對於檢察官上訴理由的判斷關於事實欄一㈠、㈡部分，被告所為均成立販賣第二級毒品罪，檢察官上訴意旨指摘原審就此等部分疏未詳查，均為無罪之諭知，即有違誤云云，為有理由。
二、對於被告上訴理由的判斷㈠原判決業已敘明林建成於警詢之陳述與原審審理時之陳述
不符，經比較結果，其先前之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要之理由甚詳，於法並無不合。被告上訴意旨略以：原判決僅憑林建成之警詢供述詎案發時較近，即謂該傳聞證據具有較可信之特別情況，可作為證據，指摘原判決此部分有違誤云云，自有誤解。
㈡被告有事實欄一㈢所載之犯行，至為明確，已如前述，被告上訴否認此部分之犯罪，為無理由。
三、撤銷原判決的理由㈠關於事實欄一㈠、㈡部分，被告所為均應成立販賣第二級
毒品罪，原判決認檢察官所舉證據不能證明被告此等部分犯罪，均諭知被告無罪，自有未當。
㈡關於事實欄一㈢部分，被告所為係構成販賣第二級毒品未
遂罪，原審認係成立販賣第二級毒品既遂罪，有適用法則不當之違誤。
㈢包裝上開扣案之第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，
係供作被告事實欄一㈢販賣甲基安非他命所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，原判決依同條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之（見原判決第8頁倒數第3行至第1行），亦有未洽。
㈣綜上，檢察官對於事實欄一㈠、㈡部分，執前開上訴理由
指摘原判決此等部分不當，為有理由。被告對於事實欄一㈢部分，猶執前詞，否認犯行，雖均無理由，然原判決事實欄一㈠、㈡、㈢部分，既分別有上開可議，自應由本院均予撤銷改判。
四、自為判決的科刑理由㈠就事實欄一㈢部分，被告與林建成商談毒品價格而著手於
犯罪行為之實行，惟遭警查獲而不遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中
供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度台上字第156號判決意旨參照）。本件被告於原審已供出扣案之毒品來源為葉永杰，而本院依憑原審傳喚證人葉永杰於101年2月29日到庭調查之陳述（見原審卷第60頁至第70頁）及案內調查所得之相關證據資料，認定葉永杰係被告三次販賣甲基安非他命之毒品來源（前已述及），且葉永杰亦因而經臺灣士林地方法院檢察署以101年度偵字第3403號追加起訴，有原審調閱該案偵查卷宗及相關偵查筆錄、追加起訴書影印本在卷可考（見原審卷第196頁至第211頁）。是葉永杰係因被告供出其販賣甲基安非他命之毒品來源而破獲，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就事實欄一㈠、㈡部分均減輕其刑；就事實欄一㈢部分遞減輕其刑。
㈢爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，
影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，兼衡其犯罪之動機、手段、販賣毒品之次數、被告為高中肄業之智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收的理由㈠扣案之甲基安非他命1包（毛重0.40公克，驗餘毛重0.38
99公克），經送鑑定結果，確係含有甲基安非他命成分，係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，係供被告販賣事實欄一㈢所載之第二級毒品所用，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在附表編號３所示之罪刑項下諭知沒收銷燬。起訴書之犯罪事實欄記載扣案之毒品為「安非他命」（見起訴書犯罪事實欄第7、8行），顯屬有誤，應予更正，附此說明。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪
所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第
1項分別定有明文。而該項「犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」規定，並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自仍有刑法第38條之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查：
⒈本件包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，
乃供被告販賣事實欄一㈢所載第二級毒品甲基安非他命時，用以包裝毒品，避免毒品潮濕、外露，並便利攜帶之物，係供作為被告販賣該毒品所用之工具，被告供承為其所有，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在附表編號３所示之罪刑項下宣告沒收。
⒉扣案之NOKIA廠牌行動電話手機1支（含門號00000000
00號SIM卡1張），為供事實欄一㈠、㈡、㈢所載被告三次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，已如前述，而被告供稱：該手機係伊所有，但該SIM卡是伊母親詹春子所申辦，借伊使用等語（見原審卷第225頁，本院卷第51頁）。是上開手機部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定在附表編號１、２、３所示之罪刑項下宣告沒收，而因手機已扣案，可直接沒收，並無全部或一部不能沒收之情形，自不生「追徵其價額」之問題（最高法院100年度台上字第2110號號判決參照）。至於前述SIM卡1張，因非屬被告所有之物，尚乏沒收之依據，爰不併予宣告沒收。
⒊就事實欄一㈠、㈡部分，被告先後販賣第二級毒品予林
建成之所得5百元、1千元，以及事實欄一㈢部分，被告先向林建成收取欲販賣第二級毒品之價款1千元，合計共2,500元，係被告三次販賣第二級毒品（其中一㈢部分，先收價金，尚未交付毒品）所得之財物，已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，依序在附表編號１、２、３所示之罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。
伍、適用的法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
三、刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國101年10月16日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國101年10月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑│├──┼─────┼──────────────────┤│１│事實欄一㈠│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；││││扣案之NOKIA廠牌行動電話手機壹支（不││││含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒││││品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────┤│２│事實欄一㈡│販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；││││扣案之NOKIA廠牌行動電話手機壹支（不││││含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒││││品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────┤│３│事實欄一㈢│販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年││││；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（││││驗餘毛重零點參捌玖玖公克）沒收銷燬；││││扣案之NOKIA廠牌行動電話手機壹支（不││││含SIM卡）及包裝上開毒品之包裝袋壹只││││均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴──────────────────┘