裁判字號：臺灣高等法院101年上字第356號民事判決
裁判日期：民國101年10月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決101年度上字第356號上訴人 蘇燕玲 即被上訴人訴訟代理人 黃鈺媖 律師被上訴人 朱芳儀 即上訴人被上訴人 余國楨 前列2人共同訴訟代理 張家豪 律師人上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月23日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1279號第一審判決提起上訴，本院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠駁回蘇燕玲後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請；㈡命朱芳儀給付之金額超過新台幣貳拾萬肆仟伍佰元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
余國楨應給付蘇燕玲新台幣柒拾陸萬玖仟陸佰玖拾陸元，及自民國一００年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第二項所命給付及原判決主文第一項所命朱芳儀給付新台幣貳拾萬肆仟伍佰元本息金額，朱芳儀、余國楨之任一人如為給付，於其給付之範圍內，另一人即免其給付之責。
上開㈡廢棄部分，蘇燕玲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
蘇燕玲、朱芳儀之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，關於蘇燕玲上訴部分，由余國楨負擔百分之四十五，餘由蘇燕玲負擔；關於朱芳儀上訴部分，由蘇燕玲負擔百分之三十五，餘由朱芳儀負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人蘇燕玲主張略以：㈠被上訴人即上訴人朱芳儀與被上訴人余國楨為母子關係，余
國楨為坐落新北市土城區（改制前為臺北縣土城市○○○段○○○○號土地（權利範圍10,000之71）及其上同段2212建號、門牌號碼新北市○○區○○路1段23巷27號5樓房屋（含陽台、花台、頂樓瞭望室，下稱系爭不動產）之所有權人，系爭不動產頂樓則建有面積約25坪之增建物（下稱系爭頂樓增建）。朱芳儀於民國（下同）98年4月間受余國楨委託出售系爭不動產（含系爭頂樓增建），朱芳儀明知系爭不動產
5樓之6間套房中，僅有3間分別出租予訴外人 莊啟章 、 陳振銘 及 顏榮達 ，5樓其餘3間套房及系爭頂樓增建之1間套房並無人承租，詎其為將系爭不動產連同系爭頂樓增建順利以高價出售，竟在伊於98年4月間為購屋而至系爭不動產看屋時，透過不知情之緯泰不動產顧問社員工 黃美雪 、 蘇子玲 向伊佯稱系爭不動產5樓及系爭頂樓增建之7間套房均已出租，並以避免打擾房客為由，表示需等伊確定有意購買，始能打開房門讓伊入內參觀。嗣於98年5月間，朱芳儀為取信伊，竟出示其冒用訴外人 翁璇瑩 、 張元復 、 張偉倫 及 周子瑞 名義所偽造、變造之房屋租賃契約，並表示同意由伊繼受前開租賃權以繼續享有上開租金收益，伊因而與朱芳儀（代理余國楨）於98年5月31日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。嗣於交屋之前1日，朱芳儀為免謊稱滿租事實遭伊察知，一方面向伊謊稱原承租人中之翁璇瑩、張元復及張偉倫藉故要退租，另一方面承諾願協助伊找尋新房客，後於98年6月間，要求伊先在房屋租賃契約上簽名後，以要新房客簽名為由攜回，再於某不詳時間出示其冒用 吳欣陽 名義所偽造之租賃契約予伊；另於某不詳時、地，復偽造承租人為「周子瑞」之租賃契約後交付予伊，以表示周子瑞於97年
8月5日簽訂之租賃契約，出租人已改為伊而完成換約手續，致伊不疑有他，而依約交付購屋尾款。嗣於98年7月間即交屋後4日，原承租人莊啟章向伊表明將於同年7月底退租，並稱前已通知朱芳儀要退租，惟因朱芳儀要求其配合售屋，始暫未提出，並稱其承租該套房期間，有許多套房仍係待租狀態而非滿租，伊至此始知受騙。朱芳儀前開行為，經本院刑事庭認其犯詐欺、偽造文書等罪，而以100年度上訴字第1646號判決判處罪刑在案，足見朱芳儀確有侵權行為之事實，而朱芳儀既承諾將系爭不動產原本之租賃權讓與伊，伊本得享有該租金收益，惟因朱芳儀故意以背於善良風俗的詐欺方法，致伊未能取得該利益，依民法第216條之規定，該租金收益乃屬伊所失利益，伊自得依民法第184條第1項後段規定請求朱芳儀賠償新台幣（下同）315,500元（其計算方式詳如附表所示）。又余國楨授權朱芳儀代為出售系爭不動產，依民法第224條之規定，余國楨應就朱芳儀於訂約時之故意、過失行為負同一責任，因朱芳儀以故意背於善良風俗的詐欺手法，致伊未能收取租金收益，余國楨自應負債務不履行之責，伊自得依系爭買賣契約第14條約定及民法第
227條之規定，請求余國楨賠償315,500元。㈡又系爭不動產頂樓本另有一增建物，於95年9月間遭其他全
體住戶向新北市政府通報違建拆除，詎朱芳儀、余國楨於該頂樓加蓋部分被拆除後，又再重建系爭頂樓增建，其他住戶遂於96年8月間再度向新北市政府通報要求拆除，朱芳儀、余國楨自95年6月22日起即占有系爭不動產，對前情自難諉為不知，惟朱芳儀竟於伊購買時，未將上揭頂樓加蓋曾因糾紛被報拆除乙事告知伊，並於親自帶伊看屋時，向伊稱系爭頂樓增建尚可分隔成2間以上套房出租， 嗣伊 於交屋後，經其他鄰居告知始悉上情。系爭頂樓增建為獨立之建物，且亦為買賣標的物，則伊在被欺騙的情況下購買系爭頂樓增建，依民法第184條第1項後段規定，伊自得請求朱芳儀賠償伊因受其詐欺所支出購買系爭頂樓增建部分之價金689,196元。又系爭頂樓增建（不含瞭望室）與5樓有各別出入之樓梯和大門，使用上亦和5樓可各自獨立，為獨立之建物，而伊業於99年6月24日以台北南陽郵局第001369號存證信函向余國楨表示撤銷伊因被朱芳儀詐欺所為購買系爭頂樓增建之意思表示，系爭頂樓增建之買賣契約既經撤銷，余國楨受有系爭頂樓增建部分之價金即屬無法律上之原因，爰依民法第17
9條之規定請求余國楨返還689,196元。又系爭頂樓增建既有曾遭新北市政府拆除之重大瑕疵，且上開瑕疵已無法修復，伊自亦得依民法第359條第1項規定解除系爭頂樓增建之買賣契約，而伊業以台北南陽郵局第001369號存證信函向余國楨表示解除系爭頂樓增建之買賣契約，爰依民法第259條之規定請求余國楨返還689,196元。退步言之，縱認伊解除系爭頂樓增建部分之買賣契約為不合法，然依系爭買賣契約第4條第4項之約定，余國楨既在簽約後、交屋前已收到新北市政府之查報通知，卻未告知伊，余國楨依約即應按原審委託之估價師事務所就系爭頂樓增建部分所辦理之鑑價原則減少買賣價金689,196元，故伊自得依不當得利之法律關係請求余國楨返還689,196元。
㈢綜上，伊得依民法第184條第1項後段規定請求朱芳儀賠償
1,004,696元（315,500＋689,196＝1,004,696），另得依系爭買賣契約第4條、第14條約定及民法第227條、第92條、第179條、第359條、第259條之規定，請求余國楨賠償1,004,696元，被上訴人依不真正連帶債務法律關係對伊負損害賠償責任，是其中1人為給付時，另1人在該給付範圍內免給付義務。
㈣又本件既因被上訴人有前開違約之情事，致系爭頂樓增建部
份之買賣契約解除，依系爭買賣契約第9條第3項之約定，伊自得再請求余國楨給付689,196元之懲罰性違約金。
㈤爰求為命朱芳儀或余國楨應給付1,004,696元並加付法定遲
延利息，如其中一債務人已為給付，他債務人於該給付範圍內免給付義務，及余國楨應另給付689,196元並加付法定遲延利息之判決（原審判決朱芳儀應給付蘇燕玲315,500元，及自100年4月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回蘇燕玲其餘之訴。蘇燕玲就其敗訴之一部分提起上訴；朱芳儀亦就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。至原判決駁回蘇燕玲請求朱芳儀或余國楨應給付560,804元並加付法定遲延利息，如其中一債務人已為給付，他債務人於該給付範圍內免給付義務，及余國楨應另給付560,804元並加付法定遲延利息部分，未據蘇燕玲一併聲明不服，已告確定）。其上訴聲明為：⒈原判決關於駁回蘇燕玲後開第2項至第5項之訴部分廢棄。⒉朱芳儀應再給付蘇燕玲689,196元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊余國楨應給付蘇燕玲1,004,696元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋上開第2、3項請求及原判決第1項所命之給付，如其中1債務人已為給付，他債務人於該給付範圍內得免給付義務。⒌余國楨另應給付蘇燕玲689,196元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒍願供擔保，請准宣告假執行。其答辯聲明：朱芳儀之上訴駁回。
二、朱芳儀、余國楨則略以：㈠朱芳儀早於98年7月7日偕同蘇燕玲看房時，即已帶其逐一
查看每間房間之使用情形，蘇燕玲係在知悉房客只有3人而未滿租的情況下仍購買系爭不動產，對沒有滿租乙事知之甚詳，並無何陷於錯誤之情事。另系爭不動產之所有權業已全部移轉予蘇燕玲，蘇燕玲得以自由使用、收益、處分系爭不動產，不論系爭不動產是全部抑或部分出租，蘇燕玲皆無何損害可言，且蘇燕玲既早知悉系爭不動產出租之套房僅有3間，其餘套房將來能否出租或出租的價格如何，所涉及之因素甚廣，包括房東是否積極以各種方法尋找房客，租屋資訊公開的方式等，實難將無法出租的不利益全歸咎於朱芳儀。另房客莊啟章的租賃契約第1頁也載明若租滿6個月，退租時就不扣1個月的押金，則對莊啟章本來就有可能在租滿6個月後不續租乙事，蘇燕玲本可預見，而莊啟章也確實因租滿6個月，沒有續租，蘇燕玲主張朱芳儀需代為賠付莊啟章其餘6個月未續租的租金，亦不合理。
㈡朱芳儀代理余國楨與蘇燕玲簽訂系爭買賣契約時，從未提及
出售系爭頂樓增建之代價為若干，而系爭不動產加計系爭頂樓增建之面積合計約59.79坪，買賣總價646萬元，換算每坪單價僅約10.8萬元，與市場行情明顯不符，顯見系爭頂樓增建（面積約25坪）並不在系爭買賣契約所約定之買賣標的範圍內，此亦為蘇燕玲所明知，是不論系爭頂樓增建是否為拆後重建之違建、朱芳儀有無主動向蘇燕玲告知此事，皆與蘇燕玲之權益無關。且由於系爭頂樓增建並非買賣之標的，故朱芳儀填寫「房地產標的現況說明書」時，並未在第8項「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」中的「是、否」欄位勾選，但於備註說明欄位中特別標明：「一、說明：頂樓增建二、若為增建（未依法申請增、加建之建物），買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險。其面積約為25坪」，顯見朱芳儀已將系爭不動產頂樓有加蓋違建且隨時有被拆除之虞的情形告知蘇燕玲，蘇燕玲對此知之甚詳，自無任何受詐欺的情事，其自不得撤銷或解除系爭頂樓增建部分之買賣契約。退步言之，縱認朱芳儀有行使詐術之情事，然蘇燕玲支出買賣價金646萬元，因此獲得系爭不動產之所有權，而在前開刑事案件審理時，朱芳儀表示願意代蘇燕玲將系爭不動產出售他人，蘇燕玲表示希望之買賣價格為99
8萬元，尚高於蘇燕玲購買系爭不動產之價格，足徵蘇燕玲並未受有損害。又蘇燕玲於交屋後，曾將系爭頂樓增建之套房出租予第三人 黃台安 ，租賃期間自100年2月起至101年
9月止（共計20個月），每月收取租金6,200元，蘇燕玲一方面持續收取租金，另一方面又要求被上訴人賠償損害，顯係雙重得利，是縱認被上訴人應賠償蘇燕玲之損失，依民法第216條之1之規定，蘇燕玲請求之賠償金額，亦應扣除其將系爭頂樓增建出租所收取之租金利益124,000元（6,200×20＝124,000），始為公允。另系爭買賣契約第4條第4項係約定「…交屋前被通知須拆除…交屋後被通知須拆除…收到拆除通知…」等語，及通知拆除後約定的效果為「就拆除部分」辦理鑑價減少買賣價金，可知須以標的物實際遭通知拆除，為本條適用的前提，以計算被通知拆除的範圍，據以鑑定減少的價格，然系爭頂樓增建迄今尚未收受拆除通知，蘇燕玲自無任何損害可言。另蘇燕玲既知悉系爭頂樓增建有隨時遭拆除之風險，且在仲介人員告知是否拆除應視有無與鄰居和平相處之情形下，蘇燕玲本可詢問左右鄰居，以獲取買賣標的現狀的最佳資訊，卻捨此不為，其就本件損害之發生或擴大自與有過失，應免除被上訴人之賠償責任。又縱認蘇燕玲撤銷或解除系爭頂樓增建之買賣契約為有理由，在蘇燕玲未將系爭頂樓增建回復原狀並返還余國楨之前，余國禎亦得依民法第261條規定主張同時履行抗辯。
㈢蘇燕玲雖另依系爭買賣契約第9條第3項約定請求余國楨給
付懲罰性違約金689,196元，然系爭頂樓增建業已全部交付予蘇燕玲，蘇燕玲並出租予他人收取租金，系爭頂樓增建迄今仍未遭拆除，是系爭買賣契約所約定之違約金金額，實屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。朱芳儀之上訴聲明：⒈原判決關於不利朱芳儀之部分廢棄。⒉前開廢棄部分，蘇燕玲在第一審之訴駁回。朱芳儀、余國楨答辯聲明：蘇燕玲之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠朱芳儀與余國楨為母子關係。朱芳儀代理余國楨於98年5月
31日，與蘇燕玲簽訂系爭買賣契約，買賣價金為646萬元，蘇燕玲已分次支付前開買賣價金完畢，系爭不動產已移轉登記予蘇燕玲，有戶籍謄本、系爭買賣契約、授權書、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書在卷可佐（見原審100年度訴字第1279號卷第71頁、第74至76頁、100年度附民字第
180號卷第7至14頁）。㈡朱芳儀曾交付其所偽造、變造、以訴外人翁璇瑩、張元復、
張偉倫、周子瑞及吳欣陽名義簽訂之租賃契約書予蘇燕玲。朱芳儀前開行為，經本院刑事庭以朱芳儀犯偽造、變造私文書、詐欺取財罪，而以100年度上訴字第1646號判處罪刑在案，有租賃契約書、刑事判決附卷可稽（見原審100年度附民字第180號卷第16至21頁、本院卷第22至25頁），並經本院依職權調取前開刑事卷宗核閱無訛。
四、本件之爭點為：㈠蘇燕玲是否得請求朱芳儀、余國楨給付所失租金利益315,50
0元？㈡系爭頂樓增建是否包含在系爭買賣契約之買賣標的範圍內？㈢若是，蘇燕玲得否依侵權行為法律關係請求朱芳儀賠償689,
196元？㈣蘇燕玲是否得撤銷或解除系爭頂樓增建部分之買賣契約，而
請求余國楨給付689,196元？若是，被上訴人主張蘇燕玲與有過失，及主張同時履行抗辯，有無理由？㈤蘇燕玲得請求賠償之金額，是否應扣除蘇燕玲出租系爭頂樓
增建所獲取之租金？㈥蘇燕玲得否請求余國楨給付懲罰性違約金689,196元？該違約金金額是否應予酌減。
五、本院得心證之理由：㈠關於蘇燕玲是否得請求朱芳儀、余國楨給付所失租金利益315,500元之部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。查朱芳儀交付偽造、變造之租賃契約，致蘇燕玲誤信訴外人翁璇瑩、張元復、張偉倫及周子瑞均與朱芳儀簽訂租賃契約，而簽訂系爭買賣契約，業如前述，則蘇燕玲自受有租金利益之損害，是蘇燕玲主張朱芳儀故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊，應屬可取。被上訴人雖辯稱朱芳儀早於98年7月7日交屋當天偕同蘇燕玲看房時，即已帶其逐一查看每間房間之使用情形，蘇燕玲斯時對系爭不動產及系爭頂樓增建之7間套房僅有3間出租，並未滿租乙事知之甚詳，仍願意購買並支付尾款，足認蘇燕玲並未陷於錯誤等語；而蘇燕玲於前開刑事案件偵查中亦陳稱：伊於交屋時知悉系爭不動產有4間空房，但因伊已付了頭期款，所以還是同意交屋等語（見本院卷附臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第6278號偵查卷影卷第193頁）。然蘇燕玲於朱芳儀出示內容真正之訴外人莊啟章（租期自98年2月1日起至99年1月31日止）、陳振銘（租期自98年2月1日起至99年1月31日止）及顏榮達（租期自97年6月10日起至98年5月9日止）所簽訂之租賃契約時，雖已知悉莊啟章之租賃契約上業已載明「若租滿6個月，就不扣未到期押金」，及顏榮達之租期至98年5月9日即已屆滿，惟因朱芳儀另出示前開偽造、變造之租賃契約，使蘇燕玲誤信訴外人翁璇瑩、張元復、張偉倫及周子瑞亦與朱芳儀簽訂租賃契約，其購買系爭不動產後，至少尚可承受朱芳儀與陳振銘、翁璇瑩、張元復、張偉倫及周子瑞間之租賃關係，可於其5人剩餘之租賃期間內收取租金，符合其置產欲出租收益之目的，遂同意簽訂系爭買賣契約，自難因蘇燕玲在簽訂系爭買賣契約之後，於98年7月7日交屋時，發覺系爭不動產及系爭頂樓增建之7間套房有4間無人承租，因不知朱芳儀有偽造、變造租賃契約之情事，因恐違約，遂仍同意交屋並付訖尾款，即謂蘇燕玲並未因朱芳儀於簽訂系爭買賣契約前出示前開偽造、變造之租賃契約而陷於錯誤，被上訴人前開答辯，尚不可採。是蘇燕玲主張朱芳儀依民法第184條第1項後段規定，應負侵權行為損害賠償責任，即屬有據。
⒉次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法第216條規定即明。所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（參照最高法院48年台上字第1934號判例意旨）。查系爭買賣契約第14條第1項載明：「本標的有出租予第三人情事，同意由甲方（即蘇燕玲）繼受租賃權，並由乙方於點交前協助甲方完成換約…」（見原審100年度附民字第180號卷第12頁），而朱芳儀冒用訴外人翁璇瑩、張元復、張偉倫及周子瑞名義所偽造、變造之租賃契約，其租金、租期分別如附表編號2至5所示，則依前開約定，蘇燕玲本得繼受該租賃權而享有得向翁璇瑩、張元復、張偉倫及周子瑞收取租金之利益，卻因朱芳儀前開詐欺行為而無法取得，自屬蘇燕玲所失利益，其請求朱芳儀給付204,500元（52,000＋49,000＋19,500＋84,000＝204,500），即屬有據。至蘇燕玲雖主張朱芳儀應另給付訴外人莊啟章未續租之所失租金利益27,000元（見附表編號1）及吳欣陽部分之所失租金利益84,000元（見附表編號6），然證人莊啟章於前開刑事案件偵查中證稱：伊於98年5月底向朱芳儀表示伊於98年7月底要退租，朱芳儀說房子要賣掉，等接近7月底再跟伊談，伊6月底時再跟朱芳儀說，他就說房子已經賣給別人，要伊換約，換約的契約內容與原契約一樣，只是出租人姓名換了等語（見本院卷附臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第6278號偵查卷影卷第52、53頁），是縱使朱芳儀於簽訂系爭買賣契約時並未告知蘇燕玲關於莊啟章欲於98年7月底退租之事，然蘇燕玲於98年7月之後，未能繼續向莊啟章收取租金，係因莊啟章不欲續租之故，而莊啟章與朱芳儀所簽訂之租賃契約業已載明：「若租滿六個月，就不扣未到期租金」（見原審100年度附民字第180號卷第18頁），則蘇燕玲對莊啟章於租滿6個月即98年7月之後有不續租之可能，亦應知之甚詳，難謂蘇燕玲有因朱芳儀施用詐術而陷於錯誤之情事；另朱芳儀雖有冒用吳欣陽名義偽造租賃契約並交付予蘇燕玲之情事，業如前述，惟朱芳儀係於簽訂系爭買賣契約後之98年7月6日，始向蘇燕玲謊稱已代其覓得新承租人吳欣陽，嗣後並交付冒用吳欣陽名義偽造之租賃契約，則蘇燕玲當非因朱芳儀此一行為而願意簽訂系爭買賣契約，自難認蘇燕玲因朱芳儀之侵權行為而受有上開租金利益之損害，是蘇燕玲依侵權行為法律關係請求朱芳儀給付莊啟章於
98年8月1日至99年1月31日期間未續租之所失利益27,000元，及吳欣陽部分之所失租金利益84,000元，實無理由，不應准許。
⒊復按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失
時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條前段定有明文，此一規定乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，同法第22
7條亦有明定。查系爭買賣契約第14條業已載明系爭不動產有出租予第三人情事，同意由蘇燕玲繼受租賃權，並由余國楨於點交前協助蘇燕玲完成換約，業如前述，蘇燕玲既因訴外人翁璇瑩、張元復、張偉倫及周子瑞實際上未與被上訴人簽訂租賃契約，而無從依約繼受租賃關係，余國楨自有不完全給付之情事，且朱芳儀係余國楨之代理人，余國楨就朱芳儀出示前開偽造、變造之租賃契約詐騙蘇燕玲之故意行為，自應與自己之故意負同一責任，是蘇燕玲依民法第227條規定請求余國楨給付未能取得租金之所失利益204,500元（計算方式同前所述），亦有理由。
㈡關於系爭頂樓增建是否包含在系爭買賣契約之買賣標的範圍內之部分：
系爭買賣契約第1條關於不動產標示部分，載明買賣標的為系爭不動產，並於房屋標示欄記載「（附頂樓增建物）」，若系爭頂樓增建並不在買賣標的之範圍內，系爭買賣契約應無特別加註「附頂樓增建物」之理。又系爭買賣契約所附由朱芳儀代理余國楨所填載之「房地產標的現況說明書」（見原審100年度附民字第180號卷第23頁）第8項載明：「一、說明：頂樓增建。二、若為增建（未依法申請增、加建之建物），買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險。其面積約為：25坪」，果如被上訴人所辯系爭頂樓增建並不在買賣標的之範圍內，則縱使系爭頂樓增建日後遭強制拆除，亦非余國楨應負瑕疵擔保責任之範疇，朱芳儀亦無在「房地產標的現況說明書」上註記前開文字之必要。另證人黃美雪於本院準備程序時結證稱：當初朱芳儀有說頂樓增建物（不含瞭望台部分）也是她蓋的，所以有含在買賣標的之範圍內，當初在議價的時候也有把這部分考慮在內，因為頂樓的增建沒有權狀，所以按慣例不會在買賣契約書上載明面積，只會大約抓一個造價，然後把這個造價也併入買賣價金內，而在現況說明書記載大約的坪數，約25坪是朱芳儀講的，而我們看起來面積也差不多這麼大，當初我們有特別跟蘇燕玲說瞭望台的部分是有產權的，至於其他增建部分，因為會有造價，所以要做一個補貼給賣方。伊記得當初就頂樓增建物（不含瞭望台部分）所抓的造價大約是100萬元左右等語（見本院卷第85頁反面、86頁正面）；證人蘇子玲亦於本院準備程序時結證稱：買賣標的有包含頂樓增建物（不含瞭望台部分）。當初朱芳儀來我們店內委託賣屋時，有特別提到她在頂樓有增建，面積大約25坪，她有說她在頂樓的增建有花錢，應該要含在總價內，她當初委託時是希望起碼要賣到7百多萬元，因為買賣合約書上有特別註明「附頂樓增建物」，而使用現況說明書是屬於買賣契約的一部分，所以就沒有在買賣契約書上另外註明頂樓增建的面積；5樓有權狀部分（含瞭望台）的價格大約抓550萬到580萬，其餘的價格也就是後來成交的總價扣除5樓有權狀的部分（含瞭望台）的價錢，伊當時有跟買方講，頂樓的增建是有它的附加價值，這點買方也認同等語（見本院卷第87頁反面、第88頁正面），經核證人黃美雪、蘇子玲前開證述情節大致相符，且其2人與兩造間並無何親誼仇怨關係，當無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之必要，其2人之證詞應可採信。再者，經原審委託神碟國際不動產估價師事務所鑑價結果，於98年5月間簽訂系爭買賣契約時，系爭不動產之評估價值為5,874,000元，系爭頂樓增建之評估價值則為689,196元，亦有該所書函（見原審100年度訴字第1279號卷第171頁）及不動產估價報告書附卷可參，兩者合計為6,563,196元，與系爭買賣契約所載之總價款646萬元相近，益徵系爭頂樓增建確在系爭買賣契約之買賣標的範圍內，堪以認定。被上訴人雖抗辯僅系爭不動產不含系爭頂樓增建之價值即有7百餘萬元云云，惟未據其舉證以實其說，尚難以憑採。
㈢關於蘇燕玲得否依侵權行為法律關係請求朱芳儀賠償689,19
6元之部分：查系爭不動產頂樓前有未經建築許可擅自建造之構造物，經新北市政府於95年9月26日以北縣拆認字第0950043145號違章建築認定通知書認定為Ｃ類5組，並依法執行拆除完畢，復經該府於96年8月2日派員至現場勘查，發現系爭房地頂樓有拆後重建情事，再以北縣拆認字第0960048531號違章建築認定通知書認定為Ｂ類5組，而朱芳儀並未將此事告知蘇燕玲等情，此固為被上訴人所不爭執（見本院卷第71頁反面），並有新北市政府違章建築拆除大隊98年9月8日北縣拆認字第0980037662號函在卷可參（見原審100年度附民字第
180號卷第32頁）。然觀諸朱芳儀所填具之「房地產標的現況說明書」（見本院卷第41頁），其第8項僅就「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事」之事項為詢問，朱芳儀並未就「是」或「否」之欄位為勾選，而於「備註說明」欄位註明：「一、說明：頂樓增建。二、若為增建（未依法申請增、加建之建物），買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險。其面積約為：25坪」，足認朱芳儀縱未明確告知蘇燕玲關於系爭不動產頂樓之前有未經建築許可擅自建造之構造物，經新北市政府執行拆除完畢後，復經該府發現有拆後重建之系爭頂樓增建，而認定為Ｂ類5組之情事，然其業已於「房地產標的現況說明書」上記載系爭頂樓增建隨時有被拆除之虞，蘇燕玲既知系爭頂樓增建為未經建築許可擅自建造之違章建築，朱芳儀復已告知「隨時」有被拆除之虞，尚難認朱芳儀有施用詐術而使蘇燕玲陷於錯誤之情事，則蘇燕玲依民法第184條第1項後段規定請求朱芳儀賠償系爭頂樓增建之損失689,196元，即無理由。
㈣關於蘇燕玲是否得撤銷或解除系爭頂樓增建部分之買賣契約，而請求余國楨給付689,196元之部分：
⒈按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，民法第92條第1項前段定有明文。所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（參照最高法院18年上字第371號判例意旨）。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，同法第359條第1項前段固定有明文，然買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，此觀同法第355條第1項之規定即明。查余國楨之代理人朱芳儀就系爭頂樓增建並無施用詐術而使蘇燕玲陷於錯誤之情事，業如前述，是蘇燕玲主張撤銷其與余國楨間就系爭頂樓增建買賣契約之意思表示，即無理由。又蘇燕玲於簽訂系爭買賣契約時，就系爭頂樓增建隨時有被拆除之虞乙節，既難諉為不知，揆諸前開規定，余國楨自不負擔保之責，是蘇燕玲主張解除系爭頂樓增建部分之買賣契約，亦無理由。從而，蘇燕玲先位主張依民法第92條第1項前段規定撤銷買受系爭頂樓增建之意思表示，依民法第179條規定請求余國楨返還不當得利689,196元，備位主張依民法第359條第1項前段規定解除系爭頂樓增建之買賣契約，再依民法第259條第1款之規定請求余國楨返還689,196元，均無理由。蘇燕玲既不得解除系爭頂樓增建之買賣契約，則余國楨是否得主張同時履行抗辯之部分，即無探究之必要，附此敘明。
⒉次按系爭買賣契約第4條第4項約定：「買賣標的如有未依
法令申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分，乙方（即余國楨）應誠實明示或告知。若在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除者）甲乙雙方同意得按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除時）則由甲方自行承擔風險。但乙方在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而未告知者，乙方除按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費用及損害賠償責任。」由此可知若被上訴人在交屋前已收到相關單位之查報通知而未告知蘇燕玲，余國楨即應按估價師事務所就拆除部分之鑑價金額減少價金，被上訴人抗辯前開約定須以增建部分實際經相關單位通知拆除，為本條適用的前提，與前開約定不符，容有誤會。本件系爭頂樓增建業經新北市政府以北縣拆認字第0960048531號違章建築認定通知書認定為Ｂ類5組，業如前述，則被上訴人既在交屋前已收到新北市政府之查報通知，卻未告知蘇燕玲，依前開約定，蘇燕玲自得按估價師事務所就拆除部分之鑑價金額要求減少價金。而系爭頂樓增建經原審委由神碟國際不動產估價師事務所鑑價結果，系爭頂樓增建之評估價值為689,196元，業如前述，則蘇燕玲依系爭買賣契約第4條第4項之約定，主張減少價金689,196元，再依不當得利之法律關係請求余國楨返還689,196元，自屬有據。至被上訴人雖抗辯蘇燕玲未詢問左右鄰居以獲取系爭頂樓增建之最佳資訊，就本件損害之發生或擴大與有過失，應免除其賠償責任云云，然被上訴人並未舉證證明若蘇燕玲詢問同棟住戶，即可獲悉被上訴人曾接獲系爭頂樓增建業經新北市政府認定為Ｂ類5組違章建築之通知之情事，其前開抗辯，實無理由。
㈤關於蘇燕玲得請求賠償之金額，是否應扣除蘇燕玲出租系爭頂樓增建所獲取租金之部分：
按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216-1條定有明文。查蘇燕玲於交屋後，曾將系爭頂樓增建出租予第三人黃台安，租賃期間自100年2月1日起至101年9月30日止（共計20個月），每月收取租金6,200元，此為兩造所不爭執，並有租賃契約書在卷可佐（見本院卷第151至158頁），而附表編號2至5之租賃契約，其內容縱屬真正，租期最遲在99年8月4日即已屆滿，而蘇燕玲係於100年2月1日始將系爭頂樓增建出租他人，尚難認蘇燕玲將系爭頂樓增建出租第三人黃台安而收取租金，與蘇燕玲因朱芳儀出示偽造、變造之租賃契約而受有損害，二者係基於同一原因事實，自不應於蘇燕玲得向朱芳儀、余國楨請求賠償之租金利益204,500元內扣除。惟查，本件蘇燕玲係因余國楨未告知交屋前已收到新北市政府查報通知之事，遂得依系爭買賣契約第4條第4項約定請求減少系爭頂樓增建部分之價金，而其將系爭頂樓增建出租予第三人黃台安而收取之租金124,000元（6,200×
20＝124,000），可認係基於同一原因事實而受有之利益，則余國楨抗辯蘇燕玲請求之金額689,196元，應扣除所受之利益124,000元，即屬有據，是蘇燕玲得請求余國楨給付之金額經扣抵後為565,196元（689,196－124,000＝565,19
6）。至被上訴人另抗辯蘇燕玲因占有系爭頂樓增建，而得以使用、收益，其此部分所受利益亦應予以扣除云云，則未據被上訴人舉證以實其說，尚難憑採。
㈥關於蘇燕玲得否請求余國楨給付懲罰性違約金689,196元？該違約金金額是否應予酌減之部分：
查系爭買賣契約第9條第3項約定：「本契約簽訂後，乙方（即余國楨）若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方（即蘇燕玲）所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。」足見需余國楨有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事，導致系爭買賣契約解除，始需依前開約定，按蘇燕玲已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付蘇燕玲。而本件蘇燕玲主張解除系爭頂樓增建部分之買賣契約，既不合法，業如前述，即系爭買賣契約未經解除，則蘇燕玲依前開約定請求余國楨給付懲罰性違約金689,196元，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，蘇燕玲依民法第184條第1項後段規定請求朱芳儀給付204,500元及自100年4月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及依民法第227條規定、系爭買賣契約第
4條第4項約定，請求余國楨給付769,696元（204,500＋565,196＝769,696）及自100年6月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，依不真正連帶債務之法律關係，朱芳儀、余國楨任一人就前開金額為給付時，另一人於該給付範圍內同免責任部分，自屬應予准許。至蘇燕玲超過上開範圍（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許之其中請求余國楨給付769,696元本息部分，所為蘇燕玲敗訴之判決，自有未洽，蘇燕玲之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；就上開應予准許之其餘部分所為朱芳儀敗訴之判決，並無不合，朱芳儀之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許之其中111,000元本息（原審判命朱芳儀給付315,500元－本院判命朱芳儀給付204,500元＝111,000元）部分，所為朱芳儀敗訴之判決，尚有未洽，朱芳儀指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許之其餘部分所為蘇燕玲敗訴之判決，即無不合，蘇燕玲之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末按本院判決命余國楨給付部分，未逾150萬元，經本院判決後，即告確定，無依蘇燕玲聲請宣告假執行之必要，附此敘明。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
八、據上論結：本件蘇燕玲、朱芳儀之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年10月16日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官黃明發法官蔡和憲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年10月16日
書記官常淑慧附表：
┌──┬───┬─────────┬────┬─────────────────┐│編號│房客│租期│租金/月│蘇燕玲請求租金之所失利益│├──┼───┼─────────┼────┼─────────────────┤│1│莊啟章│98/2/1～99/1/3│4,500元│27,000元（98/8/1～99/1，共計6個月││││││，4,500×6＝27,000）│├──┼───┼─────────┼────┼─────────────────┤│2│翁璇瑩│98/3/2～99/3/1│6,500元│52,000元（98/7～99/3，共計8個月，││││││6,500×8＝52,000）│├──┼───┼─────────┼────┼─────────────────┤│3│張元復│98/2/8～99/2/7│7,000元│49,000元（98/7～99/2，共計7個月，││││││7,000×7＝49,000）│├──┼───┼─────────┼────┼─────────────────┤│4│張偉倫│97/10/14～98/10/13│6,500元│19,500元（98/7～98/10，共計3個月││││││，6,500×3＝19,500）│├──┼───┼─────────┼────┼─────────────────┤│5│周子瑞│97/8/5～99/8/4│7,000元│84,000元（98/8～99/8，共計12個月，││││││7,000×12＝84,000）│├──┼───┼─────────┼────┼─────────────────┤│6│吳欣陽│98/7/25～99/7/24│7,000元│84,000元（98/7～99/7，共計12個月，││││││7,000×12＝84,000）│└──┴───┴─────────┴────┴─────────────────┘