最高法院103年度台上字第3702號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第3702號刑事判決

裁判日期：民國103年10月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台上字第三七○二號上訴人 林毅薰 （原名 林士賢 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年七月二十四日第二審判決（一○三年度上訴字第七八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第二五○一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林毅薰有如其事實欄所載之共同意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：本件原判決僅憑上訴人之自白，認定上訴人之犯行，有違證據法則；原判決係以第一審判決認定事實不當，而非以適用法條不當而撤銷改判，且所認定之毒品危害防制條例第五條第二、三項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪之犯罪情節，亦較第一審判決所認定之同條例第四條第六項、第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪較輕，竟宣告較第一審為重之刑，有違刑事訴訟法第三百七十條第一項規定之不利益變更禁止原則，及罪刑相當原則云云。
四、惟查：
（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人於警詢、偵查之自白，佐以衛生福利部草屯療養院鑑驗書、扣案之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮等證據資料，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明綽號「 阿平 」之成年人係為與上訴人共同販賣毒品而邀上訴人見面，並攜帶裝有扣案毒品之包包至上訴人所駕駛之車上，該第二級毒品MDMA與其餘之第三級毒品均置於包包內，「阿平」於離開上訴人所駕駛之車輛時，亦未將第二級毒品MDMA帶走；又上訴人於警詢、偵查中已就扣案之第二、三級毒品所欲販賣之價格逐一說明，衡情，如其不知「阿平」帶來而遭扣案之包包內，尚有欲販賣之第二級毒品MDMA，其儘可向警察及檢察官陳明，豈有反而就扣案不同種類之第二、三級毒品逐一說明其售價之理，其於警詢及偵查之自白，與事實相符，自堪信為真實。因而認定上訴人確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則與論理法則。
（二）刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」而所謂「原審判決適用法條不當」，並非專指刑法分則上之條文，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包括之。本件原判決認上訴人係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，且該二罪間具想像競合犯關係，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷，而以第一審判決認上訴人係犯同條例第四條第六項、第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪，該二罪應予分論併罰，有適用法條不當情形而撤銷改判，並說明上訴人僅符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定而減輕其刑，與第一審判決係適用同條例第十七條第二項規定、刑法第二十五條第二項規定遞減輕其刑不同，並以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌上訴人犯罪之一切情狀，而為刑之量定，即與不利益變更禁止原則、罪刑相當原則無違。
上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月二十四日
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