裁判字號：最高法院96年台非字第59號刑事判決
裁判日期：民國96年03月23日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決九十六年度台非字第五九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十四年九月三十日第一審確定簡易判決（九十四年度簡字第四五０二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一三０三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又妨害兵役治罪條例第十條第三項規定：『後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。』而同條例第五條規定：『意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑…』第六條規定：『意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑…』。本件原判決認被告明知其為後備軍人，屬空軍回役臨時召集之應召員，原設籍台北縣○○鎮○○○路○○○號五樓，竟意圖避免召集處理，自上址居住處所遷移後，無故不依規定申報，致使台北縣後備司令部於九十四年一月十三日下午六時許送達之指定其應於九十四年一月十七日下午四時許，前往花蓮縣新城鄉佳林村一０五號空軍教育訓練準則發展司令部報到召集令無法送達本人等情，竟依妨害兵役治罪條例第十條第三項前段、第六條論處；顯然違反臨時召集應依該條例第五條處斷之規定，有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
本院按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件依原確定判決認定：被告甲○○為後備軍人，屬空軍回役臨時召集之應召員，原住台北縣○○鎮○○○路○○○號五樓，竟意圖避免召集處理，自上址遷移後，無故不依規定申報，致使台北縣後備司令部指定其應於民國九十四年一月十七日下午四時許，前往花蓮縣新城鄉佳林村一０五號空軍教育訓練準則發展司令部報到之（臨時）召集令，於九十四年一月十三日下午六時許，送至上址而無法送達其本人等情。則被告既係後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，所為依妨害兵役治罪條例第十條第三項規定，以意圖避免臨時召集論，自應依同條例第五條科刑，始為適法。乃原判決誤依法定本刑較輕之同條例第六條第一項處斷，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十八日
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