裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國96年07月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣新竹地方法院刑事判決96年度訴字第27號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名王振文上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二八八六號），本院判決如下：
主文甲○○連續製造偽藥，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
扣案之潤滑凝膠壹桶（含桶約重叁點伍公斤），沒收之。
事實
一、甲○○係址設於新竹市○○路○○○號一樓「芙絲特國際貿易股份有限公司」（下稱芙絲特公司，現停業中，未據起訴）之負責人，及臺北市○○○路○段○○○巷○號十樓之五「莎曼迪妮國際美容股份有限公司」（下稱莎曼迪妮公司，現已廢止）之實際負責人，經營食品、化妝品等業務。其明知Lidocaine（局部麻醉劑）及Benzylnicotinate（能使麻醉劑快速吸收）二西藥，並未經中央主管機關行政院衛生署核發該品名之藥物許可證，不得任意製造，如未經核准擅自製造，即屬偽藥，竟仍基於概括犯意，分別於民國九十四年一月間某日、九十五年二月間某日，向乙○○（另為不起訴處分）所經營之寶龍化工有限公司（下稱寶龍公司）以一桶五公斤裝新臺幣（下同）五千元之代價，訂購「潤膚按摩凝膠」各一桶（共計二桶、十公斤），並自九十四年一月間某日起至九十五年二月間某日止，以芙絲特公司、莎曼迪妮公司為經銷商及製造商，利用平面媒體廣告，以一盒「男寶挺而久健康膠囊食品」（三十粒裝，甲○○就此產品所涉製造、販賣偽藥罪嫌部分，業經不另為不起訴處分確定），搭配一盒「美國1490男寶凝膠」（或以「男士九九九精華霜」之名稱）共一千九百八十元之代價對外販售，並於接獲訂購後，即自行在其位於新竹市○○路○○○號九樓之二居所內，添加上開未經核准之Lidocaine、Benzylnicotinate西藥至所購之「潤膚按摩凝膠」內，並以每瓶三十c.c.之容量加以分裝後，即為「美國1490男寶凝膠」或「男士九九九精華霜」出貨，而連續多次販賣上開偽藥。嗣因行政院衛生署中醫藥委員會（下稱中醫藥委員會）執行九十四年度「違規廣告監控計畫－平面媒體監視子計畫」，抽檢而以電話向芙絲特公司訂購上開廣告產品，經檢驗發現「美國1490男寶凝膠」含有Lidocaine及Benzylnicotinate西藥成分後，函臺灣新竹地方法院檢察署指揮法務部調查局新竹市調查站偵辦，並經新竹市調查站於九十五年二月二十二日經甲○○同意後，在其位於新竹市○○路○○○號九樓之二居所地查扣尚未分裝之潤滑凝膠一桶（含桶重約三點五公斤），而查悉上情。
二、案經行政院衛生署告發暨法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第一項所明定。查本案證人乙○○調查、偵查中之陳述，業經被告同意援引作為證據，本院審酌後亦認為適當，故證人乙○○於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告甲○○固不否認有於上開時、地，向乙○○購入五公斤之「潤膚按摩凝膠」後，自行分裝為一瓶三十c.c.之容量，並另命名為「美國1490男寶凝膠」（或「男士九九九精華霜」），對外多次販賣之事實，惟矢口否認有何製造、販賣偽藥之犯行，辯稱：我沒有添加未經核准之Lidocaine、Benzylnicotinate西藥至所販賣之「美國1490男寶凝膠」內，我也不知道為何會檢出此二種成分，如果小瓶的有問題，大桶的也應該會有問題云云。
三、本院認定被告甲○○犯行所憑之證據及認定之理由：
（一）被告甲○○是芙絲特公司之負責人，並自承是莎曼迪妮公司之實際負責人，有於前揭時、地向乙○○共購買二桶各五公斤之「潤膚按摩凝膠」，並由其在上開時地親自分裝每瓶三十c.c.之容量後，多次對外販賣，且扣案含桶重共約三點五公斤的該桶「潤膚按摩凝膠」，就是向乙○○購買、尚未分裝完畢所剩餘的等語，並有上開二公司之營利事業登記資料查詢二紙在卷可查。
（二）證人乙○○並證述販賣予被告甲○○的「潤膚按摩凝膠」是整桶的，並且是基本成分的一般化妝品，賣給誰價錢都一樣，並沒有添加Lidocaine、Benzylnicotinate西藥到上開凝膠中，被告也沒有要求我添加其他成分，之前有幫被告代工一次，被告會拿容器即瓶子和包裝來，由我直接分裝，但本案當時被告是說要賣給沙龍用的，所以不用分裝，用桶裝就好等語（參九十五年度他字第八四九號偵查卷第四三、四四頁、九十五年度偵字第二八八六號卷第一五頁、本院卷第六一至六二頁）。
（三）而上開由衛生署抽購之被告自行分裝販賣之「美國1490男寶凝膠」、及在被告居處所查扣尚未分裝完畢的「潤滑凝膠」一桶（含桶重剩約三點五公斤）、及證人乙○○於偵查時所提供當時替被告代工後所留底之「潤膚按摩凝膠」一罐，經行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）檢驗結果，只有被告自行分裝販賣之「美國1490男寶凝膠」檢出含Lidocaine及Benzylnicotinate之西藥成分，而被告尚未分裝完畢之該桶「潤滑凝膠」及證人乙○○提供檢驗之留底用之按摩凝膠則均未檢出Lidocaine及Benzylnicotinate西藥成分等節，分別有藥檢局九十四年十月三十一日藥檢參字第０九四九四二七０四二號函、九十五年五月二日藥檢參字第０九五０００五三八七號函、九十五年八月十四日藥檢參字第０九五００一四二七八號函，暨上開函文所檢附之檢驗報告書等在卷可稽（分參九十四年度他字第二一六八號偵查卷第四至六頁、九十五年度偵字第二八八六號偵查卷第七、二三至二四頁），可證明被告甲○○向證人乙○○購入未添加Lidocaine及Benzylnicotinate西藥成分之「潤膚按摩凝膠」後，於接受客戶訂購時，親自添加上開二西藥成分，而成「美國1490男寶凝膠」之產品並售出之事實。
（四）此外，並有中醫藥委員「九十四年度平面媒體監視計畫」價購違規廣告產品檢驗結果表一紙、向被告購買上開產品之宅急便寄貨單據影本一紙及被告不爭執有收受之乙○○製造「潤膚按摩凝膠」成分表之寶龍化工有限公司傳真影本一紙等在卷可查（分參九十四年度他字第二一六八號偵查卷第三、七頁、九十五年度偵字第二八八六號偵查卷第一七頁），及法務部調查局新竹市調查站搜索扣押筆錄（參九十五年度他字第八四九號卷第二九至三二頁）、被告所有尚未添加Lidocaine及Benzylnicotinate西藥成分之未分裝完畢之潤滑凝膠一桶（含桶共重約三點五公斤）扣案可資佐證，事證明確，被告製造及販賣偽藥之犯行，已堪認定。
（五）被告甲○○前揭所辯難以採信，理由如下：
１、被告於準備程序時曾自白有在向乙○○所購之「潤膚按摩凝膠」中添加Lidocaine及Benzylnicotinate之西藥成分，並以每瓶三十ｃｃ之容量對外販售，於查獲前總計獲利十幾萬元，是以芙絲特公司及莎曼迪妮公司名義出貨等語（參本院卷第三四頁），其後又改口若不認罪，伊的好友即證人乙○○就會有罪云云，伊就添加上開西藥成分情事完全不知情云云，惟其自陳八十八年間認識證人乙○○以來，共見過二次面，且是生意上往來等語，如此而謂與證人乙○○是「好友」，已難令人信服；再者，被告辯稱若不認罪，好友即證人乙○○就會有罪云云，其意似在為證人乙○○脫罪，惟被告甲○○從調查、偵查，及本院準備程序、具狀之內容，皆直指其向證人乙○○買來就是如此，未添加前揭西藥成分，應該是證人乙○○有問題云云（參九十五年度他字第八四九號偵查卷第六、七頁、九十五年度偵字第二八八六號偵查卷第一五頁、本院卷第一三、二七頁），並未見有何因有好友情誼之存在，而刻意掩飾上揭凝膠係向證人乙○○所購買一節，是其空言之所以認罪係為好友乙○○脫罪等語，亦難採信；又證人乙○○開設寶龍公司多年，且從未有任何有關製造化妝品等案件或糾紛等情，業據證人乙○○於本院審理時證述綦詳，並有寶龍公司之公司資料及證人乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，可認證人乙○○應為殷實商人，若謂其竟會為銷售區區僅一萬元之潤滑凝膠予被告，而添加前開西藥成分，實匪夷所思而難以置信；況證人乙○○販售予被告分裝所剩之「潤膚按摩凝膠」既未檢出Lidocaine或Benzylnicotinate之西藥成分，亦可證其並非係添加上開西藥成分之人，且其所涉違反藥事法部分罪嫌，亦經檢察官以九十五年度偵字第三五二０號為不起訴處分確定，是被告前開辯解，無法憑採。
２、至被告另辯稱係其主動提出扣案之未分裝完畢之「潤膚按摩凝膠」一桶以供調查等語，惟此與其上揭犯行並無直接關係，無法為有利於被告之認定；被告復辯稱證人乙○○有告以其在產品內有添加防腐劑及辣椒等語，惟此不僅為證人乙○○否認，且依被告前開所述，證人乙○○既非係告訴被告有在產品內添加Lidocaine、Benzylnicotinate西藥成分，則退步言之，縱使證人在「美國1490男寶凝膠」產品內添加防腐劑及辣椒，亦難認有何有利於被告之處；況依上開證人乙○○傳真予被告之該紙成分表中，本即記載「kathonCG0.1%防腐劑」之字樣，證人乙○○並未隱瞞售予被告之「潤膚按摩凝膠」中有該項成分，且該桶未分裝完畢之「潤膚按摩凝膠」經送驗，既未檢出任何未符合規定或未經核准之成分，表示證人乙○○所售予被告之該桶「潤膚按摩凝膠」成分皆符合規定，是被告前開辯詞，與其為本案犯行並無關係；被告另又辯稱係其透過販賣情趣商品之「賈先生」認識證人乙○○，八十八年與證人乙○○配合至今，其只會說是要做減肥或美白的，其餘都由證人乙○○調配等語，並聲請傳訊該「賈先生」、及聲請就其未添加西藥一節測謊；查縱使該「賈先生」可證被告向證人乙○○所販入之產品皆由證人乙○○調配一節，亦與被告販入後另為本案之犯行等節無關；再按測謊之鑑驗，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。其係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨等節，有最高法院八十五年度臺上字第五七九一號、八十七年臺上字第三三三七號判決意旨可資參照，是測謊鑑定結果，固得供審判上之參酌，惟既不得採為有罪判決之唯一憑據，而本案事證已臻明確又業如上述，則被告是否測謊及測謊之結果均不影響本院上開認定，是被告上開聲請，均核無必要，附此敘明。
（六）本件事證明確，被告甲○○連續製造、販賣偽藥等犯行已堪認定，應依法論科。
四、論罪與科刑：
（一）新舊法之比較：
１、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議可資參照。又被告行為後，藥事法第八十二條、第八十三條之條文亦配合刑法於九十五年五月三十日修正，九十五年七月一日施行，比較修正施行前後第一項項規定要件並無何差異，僅修正施行後之規定將原第二項有關常業犯之規定刪除；其他項則配合酌修文字或遞移項次，核應非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應逕以行為時之舊法論處，亦附此敘明。
２、連續犯之比較；又被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」；惟其行為後上開法條業已刪除，該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要；本案被告先後多次之製造、販賣偽藥行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰，經比較新舊法之結果，應以行為時之舊法較有利於被告。
３、牽連犯之比較：又被告行為後，刑法第五十五條牽連犯之規定，亦於同上時間修正刪除及施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
４、罰金刑之比較：藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之罪，法定刑各得併科新臺幣一千萬元、五百萬元以下罰金，查被告行為時之刑法第三十三條第五款原規定主刑之種類如下：「五、罰金：一元以上」；該條款嗣修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。是修正後罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣一千元，比較修正前後之規定，自以行為時科處罰金刑之法律較有利被告。
５、綜上比較結果，參照上開最高法院判例認為罪刑應整個適用，不能割裂而分別適用有利益條文，及有關易刑處分部分適用最有利於行為人法律之見解，應以修正前刑法之相關規定對被告較為有利。
６、沒收之比較：又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外外，依主刑所適用之法律，沒收乃從刑種類之一，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，則沒收自亦應適用修正前刑法有關沒收之規定。
（二）罪名：核被告甲○○所為係犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪、第八十三條第一項販賣偽藥罪。
（三）連續犯：被告先後多次製造、販賣偽藥之行為，均分別時間緊接、手法相同，所犯構成要件分別均相同，顯分別均係基於概括之犯意反覆為之，應均依修正前刑法第五十六條連續犯規定，分別各論以一製造、販賣偽藥罪，並分別加重其刑。
（四）牽連犯：被告所犯前開連續製造偽藥罪及連續販賣偽藥罪之間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之連續製造偽藥罪處斷。
（五）科刑：查暴露於高濃度之Lidocaine局部麻醉劑（10%之劑量），可能引發心律不整、癲癇，並造成致命劑量化學物質進入血液系統，並造成組織壞死（參亞東紀念醫院醫療事務處網路資料，本院卷第四四至四七頁），爰審酌被告非專業藥事人員，貪圖利益製造並販賣未經核准之偽藥，恐危及他人身體健康，所生潛在危險甚大，及其前後共計販出六點五公斤之偽藥，數量非低，及其犯罪動機、目的、手段、犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（六）減刑：查被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯係藥事法第八十二第一項、第八十三條第一項之罪，核均與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定相符，該款規定減其刑期二分之一，爰依同條例第七條第一項、第二項減其宣告刑如主文所示。
（七）沒收：扣案之潤滑凝膠一桶（含桶約重三點五公斤），乃被告所有，預備供犯罪所用之物，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。
五、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
（二）修正前藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項。
（三）刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法五十六條、修正前刑法第五十五條、修正前刑法第三十八條第一項第二款。
（四）中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務中華民國96年7月20日
刑事第五庭審判長法官楊惠芬
法官吳靜怡法官楊麗文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月20日
書記官蕭惠婷附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第八十二條第一項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。