臺灣新北地方法院96年度訴字第1066號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1066號刑事判決

裁判日期：民國96年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1066號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 王建中 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14191號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年，販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國90年間因犯賭博罪，經臺灣臺北地方法院於93年2月20日以91年度易字第1659號判處有期徒刑六月，於93年3月15日確定，於93年10月12日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命業經政府依毒品危害防制條例公告列為第二級毒品，不得轉讓、販賣，竟為下列行為：㈠基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（起訴書載為安非他命）之概括犯意，自94年8月中旬某日起至同年8月底止，在其當時位於臺北縣新店市○○路○段○○號5樓之租住處，連續無償轉讓數量不詳之毒品甲基安非他命予同樣賃居上址但不同房間之甲○○至少五次。㈡其為營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書載為安非他命）之概括犯意，自94年9月中旬某日起至95年4月間某日止，先後在前址租住處、臺北縣○○鄉○○路○段○○○號2樓另一居處、臺北縣新店市○○路某處等地，以每次一小包（數量不詳）至少新臺幣（下同）一千元之價格，連續販賣毒品甲基安非他命予甲○○六次，總計上揭販賣毒品所得共六千元（為就販賣毒品所得沒收部分為最有利於被告之認定，故採以每小包最低價格一千元計算）。嗣經警循線追查，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、傳聞證據採納證據能力之理由：
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查：被告丙○○、辯護人王建中律師及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本件之供述證據即：臺灣檢驗科技股份有限公司於94年5月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2006/50795），表示對證據能力不爭執，嗣被告、辯護人及檢察官復於審判期日就本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本院審酌上開書面作成時並無不當取供之情形，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認為作為證據要屬適當，揆諸上開說明，此部分經調查之證據，有證據能力，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係因偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃認除顯有不可信之情況者外，得為證據，是檢察官之訊問筆錄，原則上均有證據能力，例外時始無證據能力。查本件關於證人甲○○、乙○○二人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述部分，嗣均經辯護人及檢察官於本院審理中行交互詰問，其中證人甲○○結證時雖一度否認偵查中陳述之真實性，但隨即又改稱偵查中所稱被告販賣、轉讓毒品之情節均其所作之陳述無訛，且表示確實已於偵查中簽名具結向檢察官擔保要據實陳述，並無編造故事誣賴被告等語，另除了強調因被告涉犯之罪名太重，其不知如何回答，本來不願意講以外，迄未見受到任何不法取供情事（見本院96年6月6日審判筆錄第15、17頁）；另證人乙○○亦結證稱：偵查中檢察官並無施以刑求及其他不法取供等語（見本院96年6月6日審判筆錄第6頁），可見證人甲○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依上開規定，此部分經調查之證據，亦均有證據能力。
貳、認定事實、論罪科刑及宣告沒收之理由：
一、訊據被告丙○○雖坦承曾與證人甲○○租住於臺北縣新店市○○路○段○○號5樓，但不同房間之事實，惟矢口否認有何轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：證人甲○○於警詢、偵查及審理時關於轉讓、販賣毒品的時間、次數、金額多所矛盾，而且甲○○於偵訊時因心有不甘對被告懷有恨意，其證詞難謂客觀可信，另證人乙○○則係聽自甲○○告知後而作之陳述，應屬傳聞證據，無證據能力，何況被告為警查獲時，除扣得吸食器、注射針筒等自行施用毒品之器具外，並無查獲任何販賣毒品之器具，足證被告並無涉販賣毒品云云。然查：
㈠經被告同意後為警採集之被告尿液送驗結果，呈毒品安非他
命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司於94年5月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2006/50795）一件附卷可稽。查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413
980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。從而本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，可見依被告之管道取得之毒品，顯係第二級毒品甲基安非他命，已可認定。
㈡證人甲○○於偵查中結證稱：「我是91年左右搬入新店寶元
路1段好像是22號5樓，丙○○是在94年8月住進我旁邊的房間，我們分租房間，丙○○搬進去約十幾天後就免費請我施用安非他命，他請我一個玻璃球的施用量，之後，他約隔
三、四天就會請我一次，他總共請我五、六次，後來我就用買的」、「（檢察官問：第一次向丙○○買安非他命的時間、地點、數量？）94年9月中第一次向丙○○買一千元一小包，重量不知道」、「（檢察官問：總共買幾次？）買了至少六次，每次都是買一千元」（見95年度偵字第14191號偵查卷宗第48頁）；繼之又結證稱：「（檢察官問：丙○○是否提供安非他命供你使用？）有，從94年8月份開始到94年
8月底，數量約一個玻璃球的數量，數量不多」、「（檢察官問：丙○○是否有販賣安非他命給你？）有，他一開始是請我五、六次之後，後來94年9月中我就開始向他買了，一直買到95年4月份，次數我忘記了，每次都買一、二千元。
地點都在新店寶元路、復興路還有新台五路（應為新五路）被告住處那裏」等語（見95年度偵字第14191號偵查卷宗第
61、62頁）；嗣證人甲○○於本院審理中行交互詰問時初則否認有向丙○○買過毒品云云，迨經檢察官逐一提示上開其於偵查中所為之結證陳述後，始陳稱前述各節均係其於偵查中所為之陳述無訛，並仍幾度迴避檢察官之詰問，經本院審判長曉諭證人應依事實而為陳述後，才又證述：憑良心講，丙○○是有賣毒品給伊等語（本院96年6月6日審判筆錄第14至17頁），此觀證人甲○○先後結證之內容，分別就被告轉讓五、六次第二級毒品及販賣六次第二級毒品予其施用之情節，整體描述確切、具體，始末亦合事理，徵而可信。再者，證人甲○○證述其向被告購得之毒品係每次一小包一千元、二千元不等之價格，此基於販賣毒品所得沒收部分為最有利於被告之認定，逕以每次一小包最低價格一千元計算，則被告既有連續六次販賣毒品給甲○○，總計販賣毒品所得共六千元而為認定。至於證人甲○○於偵查中雖針對被告為警查獲時竟向警方供指其係通緝犯，致其併遭緝獲一節表示不滿，惟證人非但於證述前皆已具結在案，並於偵訊中更陳明其知道偽證罪之刑責，若有虛假證述，願負法律責任等語（見95年度偵字第14191號偵查卷宗第62頁），倘無其他事證佐憑，自不得僅依被告片面臆測之詞，即就此部分證詞逕為捨棄而不採。
㈢況且證人乙○○於偵查中亦結證稱：伊曾和甲○○一起前往
五股、新店等處買過毒品等語（見95年度偵字第14191號偵查卷宗第71、72頁）；嗣於審理時也結證稱：伊是95年2、
3月間與甲○○一起去兩個地方購買安非他命，一次是往景美方向，一次是在五股那方面，正確地方伊記不起來，都是由甲○○出面去買等語（見本院96年6月6日審判筆錄第8頁），證人僅就其與甲○○一起前往之情節而為證述，其所謂往景美方向，確實接鄰臺北縣新店市，於前後證述並無齟齬，益徵前揭證人甲○○證述曾前往購買毒品之時、地，並非捏造情詞，確屬可採。
㈣至於被告另以為警查獲時並未扣得關於販賣毒品之器具云云
置辯，但依前述證人甲○○、乙○○均經具結後所為之證述為據，被告本件犯行已至為灼然，而所謂證據方法，本不限於物證一項，執此為辯，顯不足為有利被告之事實認定。
㈤綜上，足認被告上開所辯，要係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告於犯罪事實一之㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告轉讓第二級毒品之犯行，尚涉有藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪嫌等語，然毒品同時為公告之禁藥者，即同時具有藥品之性質，毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康所制定，為管制藥品管理條例之特別法，藥事法第
1條但書規定：「但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」則管制藥品管理條例又為藥事法之特別法，故毒品危害防制條例為藥事法之特別規定，關於轉讓第二級毒品行為，毒品危害防制條例第8條第2項既有處罰之規定，自應優先於藥事法第83條第1項之規定而適用。被告於轉讓、販賣毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，應分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用行為時之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法亦業經修正，並於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令公布，並自95年7月1日施行，修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是本件被告多次犯行即均應按數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條關於連續犯之規定，認被告先後多次轉讓、販賣第二級毒品犯行，均時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，各以一罪論，並均加重其刑，其中法定刑為無期徒刑部分不得加重。被告係分次轉讓少量毒品甲基安非他命予他人施用，不能證明合計已逾行政院所公布之轉讓持有毒品加重之數量標準。又查被告前於90年間因犯賭博罪，經臺灣臺北地方法院於93年2月20日以91年度易字第1659號判處有期徒刑六月，於93年3月15日確定，於93年10月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後五年之內故意再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑【修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本件被告有如上述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，並無比較新舊法之問題】，其中法定刑為無期徒刑部分亦不得加重。爰審酌被告轉讓第二級毒品予他人，足可戕害他人之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，又其販賣第二級毒品，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，兼衡其犯罪所得非少，且於犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，二者比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段從舊原則之規定，應適用修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，以示懲儆。
三、被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得共六千元（為就販賣毒品所得沒收部分為最有利於被告之認定，故採以每小包最低價格一千元計算），係因犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條第1項、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務中華民國96年6月27日
刑事第一庭審判長法官陳恆寬
法官陳福來法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林怡秀中華民國96年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。