裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5014號刑事判決
裁判日期：民國113年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5014號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告彭浚豪選任辯護人陳思默律師
蘇奕全 律師被告 陳重嘉 選任辯護人 周廷威 律師
林采緹 律師被告 李芳儒 選任辯護人 陳建宏 律師
鄭旭閎 律師被告 賴暐竣 選任辯護人 蘇志倫 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1166號，中華民國112年9月14日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第28349號、第28350號、第28351號、第28352號、第28586號、第28874號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、被告彭浚豪就刑的部分上訴：
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。本件上訴人即被告(下稱被告)彭浚豪於本院準備程序及審理程序均陳明僅就原審有罪部分為刑的上訴，對原判決事實及沒收部分均未上訴(見本院卷第189、414頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，就被告彭浚豪原審有罪部分，本院審理的範圍僅及於原判決所處之刑的部分，不及於原判決此部分所認定事實及沒收部分，惟被告彭浚豪之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。
二、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年度台上字第2489號判決意旨)。經查：
(一)按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；但有特別規定者，依其規定；槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。又所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之。查被告彭浚豪於員警尚無確切之根據得合理懷疑其持有本案槍彈(詳附表編號1至5所載)之前，主動向警方表示上開槍、彈藏放在其住處，嗣同意警方至該住處搜索並扣得上開槍、彈，此有職務報告(原審訴字卷四第455頁)存卷可考，應認被告彭浚豪屬自首而報繳其持有之全部槍砲彈藥，而有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用，惟考量被告彭浚豪持有之槍彈種類及殺傷力，認其情節尚非極輕微，故依該條項前段規定減輕其刑。
(二)被告彭浚豪上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定免除其刑等語(本院卷第184-1頁)，然犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，固為同條例第18條第1項所明定，惟究應減輕或免除其刑，法院有裁量之權(參照最高法院89年度台上字第283號判決意旨)。原判決已載述被告持有本案扣押如附表編號1至5所示之槍、彈種類及殺傷力，認其情節尚非極輕微。本院斟酌被告彭浚豪持有上開槍、彈之時間最長達4年之久(見偵108偵5544卷第13頁)，原判決認依上開條項減輕其刑即可，不予免除其刑，核無不合。被告彭浚豪此部分上訴意旨即非可取。
三、原審就被告彭浚豪犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，依法為科刑判決，並審酌被告彭浚豪非法持有具殺傷力之槍、彈，對於他人之生命、身體安全及社會治安與秩序，均造成潛在高度之危險，所為殊值非難；惟念其向警方自首此部分犯行，並繳交持有之槍、彈，兼衡其如原判決事實欄所載之犯罪動機、目的、手段、持有槍、彈之數量及期間，並其已婚、有2名未成年子女之家庭生活狀況，國中畢業(自稱高中畢業或肄業均與戶籍註記不符，本院卷第147頁)之智識程度(原審訴字卷四第356頁，本院卷第199頁)等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣(下同)5萬元，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準等旨。被告上訴本院另請求依刑法57條或第59條酌減其刑且為緩刑諭知 云云 (本院卷第57條)，惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決除說明本件應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首規定減輕其刑外，已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，依卷存事證就被告彭浚豪之犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，所量定之刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法。查被告非法持有具殺傷力槍彈，數量非少，對於社會治安、秩序顯然已造成潛在之危險與不安，犯罪情節非輕，客觀上顯無足以引起一般同情之情事，且已經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑後，難認被告所為有情輕法重之情形，認無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。再緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。本案被告彭浚豪於本件案發前4年，即自朋友處取得扣案之槍、彈而持有之，時間非短，對於槍、彈為政府公告查禁之違禁物，竟毫無警惕之心而長期持有，難認自其過去生涯、生活與環境狀況，得推知無再犯之虞，即無從為緩刑之諭知。上訴意旨指摘原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項免除其刑之裁量職權之行使不當，復漫言被告彭浚豪上開犯行應依刑法第57條或第59條減輕其刑，並請求為緩刑諭知云云，仍憑己意而任意指摘原判決有違法或不當云云，均非可取。是被告彭浚豪本件上訴均核無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告陳重嘉、彭浚豪為從買賣第三級毒品愷他命之交易賺取差價，由被告陳重嘉向綽號「 麥可 」(真實姓名為 鄭引程 ，以下稱鄭引程)表示被告彭浚豪得知有一販賣第三級毒品愷他命的線( 管道 )，鄭引程轉知綽號「 阿偉 」(即A1，以下稱A1)後，鄭引程、A1旋向臺北市政府警察局士林分局檢舉，旋由鄭引程、A1佯向被告陳重嘉購買第三級毒品愷他命，被告陳重嘉推由被告彭浚豪與具販賣第三級毒品犯意之被告李芳儒聯絡，被告李芳儒再聯絡具販賣第三級毒品愷他命犯意之被告賴暐竣，民國108年9月24日下午3時許，在臺北市○○區○○○路與○○街口之「187卡拉OK」店2樓，雙方約定以230萬元購買第三級毒品愷他命2公斤(含被告陳重嘉、彭浚豪仲介費用)，並由被告賴暐竣帶同A1前往臺北市○○區○○路○段○○○巷某大樓地下停車場準備及試驗毒品後，由被告陳重嘉、李芳儒分別開車並搭載鄭引程等人提現前往進行交易，被告彭浚豪另受被告陳重嘉通知亦至該處會合，被告陳重嘉、鄭引程即隨同被告李芳儒至前述地下停車場內，俟雙方確認可交易後，鄭引程則透過被告陳重嘉交付230萬元予被告賴暐竣後，被告賴暐竣即將前已駕車運送至該處 藏放之愷 他命2包取出，交付予鄭引程後，被告陳重嘉、彭浚豪代為持有步行至臺北市○○區○○路○段與○○街口時，於同年月24日下午5時15分，為在場埋伏之員警當場查獲而未遂，被告賴暐竣、李芳儒則趁隙棄車逃逸， 扣得愷 他命2包純質淨重約1865.44公克、行動電話2支(內含SIM卡2張）、被告賴暐竣所駕駛之車牌號碼000-0000號、被告李芳儒所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車。因認被告陳重嘉、彭浚豪、李芳儒、賴暐竣(下稱被告陳重嘉等4人)涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號裁判意旨參照)。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號裁判意旨參照)。
三、公訴意旨認被告陳重嘉等4人涉犯上開罪嫌，無非係以被告陳重嘉等4人之供述、A1之檢舉筆錄、扣案之愷他命及毒品鑑驗報告、扣案之被告陳重嘉、彭浚豪之行動電話及車牌號碼000-0000號、00-0000號自用小客車為主要論據。訊據被告陳重嘉等4人於原審及本院均否認有販賣第三級毒品犯行，均辯稱係遭警方陷害教唆方販賣毒品給A1及鄭引程等語。
被告陳重嘉等4人辯護人之辯護意旨，則分述如下：
(一)被告陳重嘉之辯護人為其辯以：A1之檢舉筆錄有諸多不合理之處，且A1之檢舉筆錄內容，與A1及鄭引程於原審審理程序中所述情節亦不相符，且警察在被告陳重嘉製作警詢筆錄時，要求其於筆錄中隱去鄭引程及A1之存在，而交易當日另一名在場之「 阿峰 」未到案，且「阿峰」駕駛之車輛亦未扣案，由此可見警方刻意隱藏鄭引程、A1及「阿峰」之存在；又鄭引程及A1初始即將1,000多萬元現金展示給被告陳重嘉看，要被告陳重嘉幫忙找賣家，被告陳重嘉拒絕後，鄭引程又傳送有多捆現金的照片給被告陳重嘉看，暗示其確有資力購買愷他命，且不斷追問被告陳重嘉有無聯繫愷他命之貨源，被告陳重嘉才邀集眾人在集客茶館聚會，而被告陳重嘉係於其等第二次在集客茶館與A1等人見面時，當場看到鄭引程拿出600萬元現金，方萌生販賣毒品之犯意，而證人鄭引程證稱：伊帶去集客茶館及交易現場的現金，都是由警方提供等語，足徵本案係警方為了績效而讓鄭引程以鉅款慫恿被告陳重嘉犯罪，本案顯屬陷害教唆等語。
(二)被告彭浚豪之辯護人為其辯以：證人鄭引程雖稱係被告陳重嘉先詢問其是否欲購買毒品云云，然證人鄭引程亦自承其未曾碰觸毒品，則被告陳重嘉又何以會找其代尋買家，是證人鄭引程所述顯然不實；又本案並無證據顯示被告等人在警方介入前，已有顯示犯罪跡象，且警方主動提出數百萬元之鉅款，佐以證人鄭引程不停詢問被告陳重嘉是否可提供毒品，顯然警方與鄭引程係以高強度之挑唆方式引誘被告等人犯罪，而被告等人之犯罪行為亦未超出警方挑唆之範圍，可見本案確屬違法之陷害教唆等語；
(三)被告李芳儒之辯護人為其辯以：A1在檢舉筆錄中證稱交易毒品數量為2公斤，價金為230萬元云云，然此交易數量及金額乃係於交易當日才決定的，是檢舉筆錄製作之時間顯然係在案發後，警方無非係想藉此營造被告等人早已具有販毒犯意之情，該檢舉筆錄顯存有重大瑕疵，內容亦虛偽不實，不能以此作為不利被告等人之認定；又A1及鄭引程所為關於毒品交易過程之證詞，互相矛盾且違反常理及經驗法則，復衡以毒品交易為重大犯罪行為，本案買賣交易雙方係透過層層介紹、輾轉聯絡方達成交易合意，理應減少交易變數，惟A1卻於交易當日帶著多於交易金額之現金至交易現場，實與常情不符；另警方迄今仍未提出A1檢舉筆錄之錄音及錄影檔案、本案案發時之監視器錄影畫面、密錄器之錄影畫面、購買愷他命後所剩現金等證據資料，益徵此乃違法誘捕偵查，檢警就此部分取得之證據應無證據能力等語；
(四)被告賴暐竣之辯護人為其辯以：警方於案發後刻意隱匿本案有警方介入之痕跡，且證人即被告陳重嘉、彭浚豪及李芳儒均證稱被告李芳儒撥打視訊電話給被告賴暐竣，給其看現金600萬元後，被告賴暐竣仍表示沒有貨源，鄭引程及A1仍不斷要求被告賴暐竣幫忙找看看，被告賴暐竣才去問「 阿君 」得否提供毒品，且本案並無證據證明被告賴暐竣前有替「阿君」販售毒品之情，自難認被告賴暐竣原本即具有販賣毒品之犯意，本案應屬陷害教唆，應為被告賴暐竣無罪之諭知等語。
四、學理上有所謂「陷害教唆」者，則指司法警察人員，祇因認為他人有犯罪之嫌疑，卻苦無證據，遂設下計謀，使該他人果然中計、從事犯罪之行為，然後加以逮捕，倘事後查明，該他人其實原無犯罪之意思，純因司法警察或其相關人員之唆使，始萌生犯意、實行犯罪，形同遭受陷害，為維護司法之純潔及公正性，當予禁止，且不應令其人負犯罪之刑責；此與司法警察人員對於原有犯意之人，運用蒐證之技巧，以「釣魚」方式，使之上鈎、現形，以便利用其再為犯罪之機會，將之逮捕，即學理上所稱之「機會教唆」或「釣魚式偵查」之情形有別。然而無論陷害教唆或機會教唆，均僅係對於該客觀上實行犯罪之行為人，應否課以刑責及犯罪遂行之程度等問題而為探討，無關司法警察有無刑責。進一步言，縱然司法警察採行陷害教唆之辦案方式，有害司法正義，但因不具有自己犯罪或和他人共同犯罪之意思，尚不構成間接正犯或共同正犯，且因被教唆者不會成立犯罪，司法警察亦無成立教唆犯之餘地；至於是否應負行政責任或因其他犯罪情事，須負其他刑責，乃屬另一問題(最高法院102年度台上字第317號判決意旨參照)。換言之，屬隱密型偵查之「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並藉此予以逮捕、追訴之偵查手段。可分為『創造犯意型誘捕』及「提供機會型誘捕」兩種模式。其中「提供機會型誘捕」，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此屬偵查犯罪技巧之範疇，為法所允許。反之，『創造犯意型誘捕』（又稱「陷害教唆」），因行為人原無犯罪意思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，偵查機關則以此方式而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦。故此，偵查機關在為「陷害教唆」時，因相關犯罪尚未發生，係國家機關主動並積極參與而誘發犯嫌之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，此與國家機關之任務在於追訴已發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更不應蓄意挑唆人民犯罪後再予追訴等旨不合，且已逾越偵查犯罪之必要程度，自應予以禁止，以保障人民在憲法上之基本人權（參照最高法院111年度台上字第2118號判決意旨)。申言之，「陷害教唆」與合法之「釣魚偵查」之差異在於行為人主觀上原本有無犯罪之意思，應綜合全部卷證資料以為認定，若係前者，偵查機關因違反法定程序，所取得之證據資料，不具有證據能力，且因以不正當手段入人於罪，難認被陷害教唆者成立犯罪，若係後者，偵查機關所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據，具有證據能力，且因行為人主觀上原即有犯罪之意思，若客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院112年度台上字第1684號判決意旨)。經查：本案已構成『創造犯意型誘捕(又稱陷害教唆)』，認定之依據分述如下：
(一)證人A1於108年9月23日12時許接受警詢時證稱：108年9月6日17時許左右，伊多年的好友即被告陳重嘉(以下逕稱其姓名)與伊聯絡，約在臺北市○○區○○○路0段000號聯合當鋪前見面，伊與陳重嘉見面後，陳重嘉問伊能否找到愷他命的買家，陳重嘉的友人即被告李芳儒(以下逕稱其姓名)有愷他命要賣，伊將上情告知警方，警方即請伊佯裝買家與對方約定時間探詢虛實，嗣陳重嘉於108年9月19日20時許，帶伊到臺北市○○區○○○路0段00號集客茶館與李芳儒見面，陳重嘉及李芳儒跟伊說他們有2公斤愷他命要賣，希望伊幫忙找買家，並說希望在108年9月24日完成交易，期間李芳儒多次拿手機出來叫伊看影片，影片內容為李芳儒拆開茶葉包裝取出安非他命，另看到愷他命放在鐵盤上烤乾的影片，李芳儒還特別強調要伊等看影片中的手錶是否為他的手錶，陳重嘉及李芳儒說1公斤的愷他命要賣115萬元，也有說收驗貨地點是基隆市大武崙砲台云云(見偵字第28874號卷第269至275頁，下稱A1檢舉筆錄)，復於原審審理中證稱：伊原先不認識陳重嘉，鄭引程於108年9月6日帶伊去臺北市○○區○○○路0段000號聯合當鋪前與陳重嘉見面，當天伊與鄭引程先去牯嶺街做翡翠的買賣，剛好鄭引程要跟陳重嘉見面，伊才會一同前往該處，伊並非刻意去與陳重嘉見面，伊當時在車上，沒有下車，當天僅有鄭引程與陳重嘉聊天，鄭引程回到車上後就告訴伊說陳重嘉那裡有數量不少的愷他命，跟大家在推銷，看伊有沒有要買愷他命，伊說不要，後來伊要檢舉毒品交易，鄭引程就找伊到集客茶館與陳重嘉見面；第一次去集客茶館時，陳重嘉與伊先互相認識，也有介紹李芳儒給伊認識，陳重嘉提到李芳儒那裡有愷他命的貨源，需要多少貨都有，看伊這邊有沒有需要，當下李芳儒有秀他的手機裡愷他命運輸過來的包裝照片給伊看，李芳儒還有叫伊看照片中的戒指或手錶是否同其手上的飾品，鄭引程有說伊要買毒品，後來對方要求伊等秀出財力證明，伊與鄭引程、陳重嘉及李芳儒就再約在集客茶館見面，這次警方有在外面監控，伊等有帶好幾百萬元過去，有討論交易金額、數量及隔天的交易地點；在集客茶館碰面後隔天就交易了，交易當日係先到萬華的卡拉OK找李芳儒，確認有帶錢後，就請一個年輕人帶伊去驗愷他命，該年輕人載伊到西門町的停車場後，就拿愷他命給伊看，伊是配合警方辦案，警方有說不能讓交易完成，伊就說愷他命有死老鼠的臭味，對方聽了很生氣，要強迫伊購買，後來鄭引程和李芳儒就趕過來，對方作勢要打伊，鄭引程就只好把錢交給對方；原本鄭引程說的交易數量比較多，大概買500萬元、600萬元，伊等於案發當日在卡拉OK時才知道交易數量變少到2公斤，實際交易金額也是案發當日才確定，伊係到警局作檢舉筆錄後，警方才請伊配合查緝云云（見原審訴字卷三第398至430頁)。比對證人A1之檢舉筆錄及原審審理中之證詞可知，就陳重嘉是否係A1多年好友、陳重嘉是否主動與其聯繫販售毒品之事、陳重嘉在初次與A1碰面時，是否即與A1討論交易毒品之情事等，關於陳重嘉如何與A1聯繫交易毒品事宜等節，已有歧異而不一；又證人A1雖於108年9月23日檢舉時稱：李芳儒於108年9月19日20時許即表示其等欲販售2公斤愷他命云云，然證人A1及鄭引程於原審審理中均證稱對方係於案發當日才突然決定將交易數量縮減為2公斤等語(證人鄭引程之證述，詳下述)，則證人A1顯不可能於交易前一日中午製作檢舉筆錄時，即知悉愷他命之交易數量為2公斤，是證人A1是否確係於108年9月23日製作上開檢舉筆錄，實非無疑。
(二)證人鄭引程於原審審理中證稱：伊與陳重嘉認識約8、9年，伊是在集客茶館介紹A1給陳重嘉認識；陳重嘉在榮星花園那邊的統一便利商店外，跟伊說他那邊有人有毒品要賣，他想賺這個錢，叫伊幫忙介紹買家，這次只有伊獨自去找陳重嘉，伊從來沒有碰過毒品，而A1有在碰毒品，所以伊將此事跟A1說，A1就馬上跟警方說，之後A1跟伊說要買毒品，剛好陳重嘉講說有找到貨源，伊才帶A1到民權東路附近的便利商店外與陳重嘉見面，後來再帶A1到重慶北路的當鋪；之後伊與A1、陳重嘉及一個不認識的人就約在集客茶館見面，說要在基隆大武崙那邊交貨，伊有準備1,200萬元給對方看，李芳儒有拿手機的影片給伊等看，裡面是白白的、一整包的毒品，當時是A1、陳重嘉與貨主談交易的事情，當時對方說有10公斤的毒品，1公斤115萬元，10公斤是1,150萬元，A1說警方會準備錢，後來伊、A1與陳重嘉約在圓環那邊的巷子見面，陳重嘉拿愷他命的樣品給A1試，後來陳重嘉通知伊將交易地點改為萬華卡拉OK的2樓，伊當天帶了1,200萬元過去，但陳重嘉說是第一次交易，所以改交易2公斤；陳重嘉一開始是介紹另一個貨主，該貨主後來說不能出貨，陳重嘉跟伊說他那邊還有其他人，才約李芳儒與伊見面，A1係在伊跟A1說陳重嘉那邊有毒品時，就去做檢舉筆錄等語(見原審訴字卷四第109至146頁)；勾稽證人A1與鄭引程所為前揭證詞，就鄭引程何時將陳重嘉欲兜售毒品之事告知A1、鄭引程介紹A1與陳重嘉認識之時間及地點、A1是否允諾要購買毒品、鄭引程是否係因A1要買毒品方帶A1至當鋪前與陳重嘉見面、其等本欲購買毒品之價金等，關於其等與陳重嘉及李芳儒等人購買毒品之重要情節，相互齟齬；再者，證人鄭引程證稱A1得悉陳重嘉處有毒品時，即至警局製作筆錄云云，然觀諸A1檢舉筆錄製作時間，係於交易前一日即108年9月23日，與證人鄭引程所述不符。從而，證人A1與鄭引程所為證述之真實性，已屬有疑；又證人鄭引程於原審審理中證稱陳重嘉起初找到的貨源，因故未能出貨，方另尋李芳儒提供毒品云云，惟證人A1於檢舉時及原審審理中始終未提及此一過程。倘若證人鄭引程此部分陳述為真，則陳重嘉又豈會如證人A1所述，在與A1見面之初即向A1表示李芳儒有愷他命要出售，可見證人A1及鄭引程前揭所述，實非無疑；另證人鄭引程雖證稱係陳重嘉表示有毒品貨源，欲請鄭引程幫忙介紹毒品買家云云，然政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，且販賣毒品罪又係重罪，自非可公然為之，因此毒品交易者為免遭查緝之風險，常以隱密之方式為之，且通常僅與有特殊信賴關係之人為交易，是以，倘陳重嘉欲找尋毒品買家，理應私下探詢與其有信賴關係，且已從事販賣或施用毒品行為之人有無購買意願，或請上開之人提供可靠之銷售管道，而證人鄭引程卻於原審審理中證稱：伊並未有施用或販售毒品云云，佐以陳重嘉與鄭引程亦無特殊親誼關係，殊難想像陳重嘉會冒然請託無施用毒品習慣之鄭引程替其尋找買家，徒增遭查緝之風險，是證人鄭引程證稱陳重嘉主動表示有毒品貨源，請其幫忙尋找買家云云，實悖於常情，此外，遍觀本案證據資料，並無證據證明陳重嘉確有公訴意旨所指主動向鄭引程表示被告彭浚豪得知有販賣愷他命之管道等情，亦無證據證明陳重嘉確有向鄭引程或A1兜售愷他命，尚難僅以證人A1及鄭引程前揭非無瑕疵所指之證詞，遽認陳重嘉確於案發前主動向鄭引程等人透露被告彭浚豪處有毒品貨源或向其等兜售愷他命之情形。
(三)再者，證人即被告彭浚豪(下逕稱其姓名)於偵查及原審審理中證稱：伊於108年9月初與陳重嘉去參加餐會，席間陳重嘉說他有朋友拿現金要買愷他命，問伊有沒有認識愷他命的貨源，還說鄭引程有到他上班的地點拿1,000多萬元給他看，說是要買毒品的錢，伊想到之前有看過李芳儒的朋友在抽K菸，伊就幫陳重嘉詢問李芳儒，李芳儒就說要再問看看；之後陳重嘉轉告伊說鄭引程與A1想了解行情，伊就約李芳儒、陳重嘉與其等在集客茶館見面；當天李芳儒也表示沒有毒品，鄭引程及A1則說有人出錢給他們要買愷他命；之後陳重嘉打電話跟伊說鄭引程等人要再跟伊等見面，會拿現金出來給伊等看，伊等就約在集客茶館，A1到場後有拿出一個行李箱，裡面是600萬元，要買5公斤愷他命，伊當時也說沒有毒品，還要再問看看，李芳儒就當場打了好幾通視訊電話，給對方看現金，並詢問對方能否找到貨源，後來是在交易前一天李芳儒才說有找到貨源；伊於案發當日有到現場，由於陳重嘉與李芳儒在本案前並不認識彼此，因此伊在現場將其等二人互相加為「微信」通訊軟體的好友，讓其等可以直接透過「微信」聯繫等語(見偵字第28874號卷第151至157頁，原審訴字卷三第291至316頁)，核與陳重嘉供稱：鄭引程先給伊看手機影片，說他有1,500萬元，影片中有很多錢放在地上，第二次再來找伊時，伊看到鄭引程車上有600萬元現金，鄭引程要伊幫他拿毒品等語(見偵字第28874號卷第137至142頁)大致相符，足徵鄭引程確曾向陳重嘉展現其財力而表示欲以高額價金購買毒品，陳重嘉方將此情轉知彭浚豪，請彭浚豪代為找尋毒品貨源。又李芳儒於原審審理中證稱：伊之前不認識陳重嘉，是鄭引程、A1找陳重嘉買愷他命，陳重嘉問了彭浚豪，彭浚豪就問伊有沒有購買愷他命的門道，彭浚豪有帶陳重嘉來找伊，彭浚豪說有人要拿1,000多萬元買愷他命，伊回說伊沒有門路，彭浚豪問伊有沒有吸食愷他命的朋友，伊就想到了賴暐竣；後來賴暐竣就帶陳重嘉來找伊，之後又約在集客茶館與A1、鄭引程等人碰面；第一次在集客茶館碰面時，鄭引程及A1說有1,000多萬元，看有多少買多少，第二次在集客茶館見面時，A1及鄭引程拿了600萬元出來說要買5公斤愷他命，請伊等幫忙，伊就幫忙打視訊電話給被告賴暐竣，伊給被告賴暐竣看那些錢，請他幫忙找貨源，被告賴暐竣就說要再去問，案發當日被告賴暐竣才說他問了之後沒有那麼多，只有2公斤的愷他命等語(見原審訴字卷四第52至75頁)，與彭浚豪前揭證述互核相符，佐以陳重嘉行動電話內「微信」通訊軟體對話紀錄，係108年9月24日方與李芳儒成為「微信」通訊軟體好友，且於該日起方有透過「微信」通訊軟體對話之紀錄，此有對話紀錄翻拍照片(見原審訴字卷四第371至373頁)在卷可參，可見陳重嘉供稱其於本案之前不認識李芳儒，在交易日之前均係透過彭浚豪與李芳儒聯繫等語應非虛詞。
(四)復參諸證人即被告賴暐竣(下逕稱其姓名)於偵查及原審審理中證稱：伊於本案前並不認識陳重嘉及彭浚豪，李芳儒在案發前一週用FACETIME打給伊，有給伊看現金，李芳儒跟伊說對方有600萬元要買愷他命，問伊有沒有辦法找到，伊之前有抽K菸，都是跟藥頭「阿君」拿毒品，故伊於108年9月22日凌晨去臺北市信義區的夜店找「阿君」，跟「阿君」說有人拿600萬元要買毒品，但「阿君」表示他手上只有2公斤，故伊於案發當日就跟陳重嘉、李芳儒及鄭引程等人說伊只有找到2公斤，價格是「阿君」決定的，伊於108年9月26日凌晨將230萬元交給「阿君」等語(見偵字第28874號卷第127至131頁，原審訴字卷四第75至96頁)，核與李芳儒、彭浚豪前揭所述互核相符，由此可知陳重嘉係透過彭浚豪詢問李芳儒有無貨源，再由李芳儒以視訊電話聯絡賴暐竣，請其幫忙詢問有無愷他命，待賴暐竣聯繫「阿君」後，方從「阿君」處取得愷他命，益徵陳重嘉係透過層層管道方取得 該愷 他命，尢其在陳重嘉並未認識李芳儒，且嗣後不斷透過數人層轉聯繫方取得愷他命之情況下，豈有可能於108年9月初即向鄭引程表示其有穩定且豐沛之貨源，請鄭引程代尋買家，何況經原審勘驗陳重嘉與鄭引程間之「LINE」通訊軟體對話紀錄，勘驗結果顯示鄭引程曾於108年9月6日後傳送數捆紙鈔之照片給陳重嘉，並同時傳送「今天花剩的」等文字內容給陳重嘉，另又表示「等你消息喔我好叫人準備＄」，陳重嘉回稱「我有問了，他們要下禮拜才回覆」，鄭引程即回稱「好那看星期一可以回嗎？星期二處理」、「明天有空嗎？我們先見面一下」，陳重嘉回傳「好，你看幾點」，鄭引程則回稱「下午」，之後即連續撥打三通電話給陳重嘉，又傳送內容為「今天可以約會長嗎？」之訊息給陳重嘉；此外，鄭引程嗣後又傳送內容為「回電了嗎？」之訊息給陳重嘉，陳重嘉回稱「沒」，鄭引程則回覆「了解晚點你在打看看」，陳重嘉回稱「沒接電話，我等他回」，嗣後陳重嘉回稱「沒打來」，鄭引程即稱「那明天好了累了」，後又再次傳訊稱「有消息嗎？」，待陳重嘉回覆稱「剛起來，沒打給我」後，鄭引程又稱「了解」、「你等等問一下有消息我去找你」、「我在台北」，而在上開對話期間，鄭引程有多次主動撥打電話給陳重嘉之情，此有原審勘驗筆錄及對話紀錄翻拍照片(見原審訴字卷三第12至13頁、第85頁、第99至103頁、第135至153頁)存卷可參，證人鄭引程於原審審理中證稱：因陳重嘉說在等貨主安排，伊方傳送內容為「等你消息喔我好叫人準備＄」之訊息給陳重嘉，陳重嘉一開始的貨源是他公司的會長，但後來不能出貨，故伊傳送「你等等問一下有消息我去找你」等訊息給陳重嘉等語(見原審訴字卷四第109至146頁），由此可見鄭引程非但曾向陳重嘉展現其財力，更於對話中數次主動積極地詢問是否有取得貨源之消息，是認陳重嘉供稱係A1及鄭引程主動且一再以高額之現金為誘因託其尋找愷他命貨源，其方層層透過彭浚豪、李芳儒及賴暐竣取得毒品等語，尚非無據。
(五)又陳重嘉於原審審理中證稱：鄭引程於108年9月初先打視訊電話給伊，給伊看1,000多萬元的現金，說要買槍、安非他命或愷他命，伊說伊沒有那些東西，但伊看到那些錢有些心動，就表示可以幫他們問看看，後來伊在餐會上碰到彭浚豪，伊就將上情告知彭浚豪，彭浚豪說他也沒有愷他命，但可以幫伊問看看，彭浚豪之後聯繫到李芳儒後，就帶伊去找李芳儒，李芳儒也跟伊說他沒有管道，伊回去之後就拒絕鄭引程，但鄭引程後來又叫伊幫忙約彭浚豪等人，伊才約了彭浚豪及李芳儒到集客茶館與A1及鄭引程見面，當時彭浚豪、李芳儒也都說沒有愷他命，A1及鄭引程就一直拜 託伊 等要幫他們找，幾天後，鄭引程又叫伊約彭浚豪及李芳儒，過兩天後，鄭引程及A1開車到伊經營的當鋪門口，給伊看後車箱約600萬元現金，說他真的有錢要買愷他命，當天晚上又再次叫伊約彭浚豪及李芳儒，後來伊等又約在集客茶館見面，鄭引程及A1就把600萬元拿到集客茶館，並一直拜託伊等幫忙找毒品，李芳儒就打視訊電話給賴暐竣，賴暐竣有看到現金，但他也說沒有毒品，鄭引程及A1請賴暐竣一定要幫忙找看看，賴暐竣就說要回去問。之後李芳儒於108年9月22日或23日，透過彭浚豪告知伊說賴暐竣有問到毒品，伊等就約在108年9月24日交易，交易當天到187茶藝館時，賴暐竣才向鄭引程表示只有2公斤，且交易金額共計230萬元等語(見原審訴字卷三第260至290頁)，核與彭浚豪前揭證稱：李芳儒於第二次在集客茶館與鄭引程及A1見面前，即表示並無愷他命之貨源，鄭引程與A1於第二次在集客茶館與伊等見面時，提出600萬元現金，李芳儒當時也說沒有毒品，鄭引程及A1就一直叫伊等問看看，李芳儒方打視訊電話給賴暐竣給他看現金，並請託賴暐竣代尋毒品貨源等語(見偵字第28874號卷第151至157頁，原審訴字卷三第291至316頁)大致相符，且證人A1亦於原審審理中證稱：伊與鄭引程有帶500萬元、600萬元現金到集客茶館給被告等人看，李芳儒當場有打電話給對方說有看到現金等語(見原審訴字卷三第398至430頁)，顯見李芳儒係於第二次在集客茶館與A1及鄭引程見面，見A1及鄭引程已準備600萬元現金欲購買毒品時，方當場聯繫賴暐竣，並將上情告知賴暐竣，請賴暐竣代尋毒品貨源，益徵李芳儒及賴暐竣供稱其等係看到600萬元現金，且禁不住A1及鄭引程一再請託才決定尋找毒品貨源等語，尚非虛詞。綜合前述，可見陳重嘉在A1及鄭引程以高額價金引誘其尋找毒品貨源之情況下，將此情告以彭浚豪，誘使彭浚豪詢問李芳儒，且待鄭引程及A1於集客茶館拿出600萬元現金，並一再請託李芳儒代尋愷他命後，李芳儒方當場以視訊電話聯絡賴暐竣，請賴暐竣幫忙取得毒品等情，堪以認定。
(六)此外，復參酌證人鄭引程證稱：伊於集客茶館提供給陳重嘉、彭浚豪、李芳儒等人觀看之高額現金係由警方提供，案發當日攜帶至交易現場之現金亦係由警方提供等語(見原審訴字卷四第109至146頁)，稽此，可認鄭引程及A1係在警方協助下，主動以高額之購毒金額引誘陳重嘉、彭浚豪、李芳儒及賴暐竣等人尋找愷他命，再由警方於被告等人販售愷他命給鄭引程及A1時，當場查獲並逮捕之，並扣得上 開愷 他命，可見陳重嘉、彭浚豪、李芳儒、賴暐竣原無犯罪意思，係受A1及鄭引程以高額現金、表現財力之引誘、創造，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，偵查機關則以此方式而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，此屬『創造犯意型誘捕(又稱陷害教唆)』之行為。又司法警察代表國家公權力的行使，於本案中以提供高額現金引誘犯罪之不正當手段，使可能原無犯罪故意之被告陳重嘉等4人，因此萌生犯意而實行犯罪行為，警員再進而蒐集其等就此次著手實行犯罪之證據加以逮捕偵辦，手段已逾越偵查犯罪之必要程度，亦違反刑罰預防目的，揆諸前揭說明，公訴意旨所舉之被告陳重嘉等4人之供述、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案由賴暐竣準備欲販售給A1及鄭引程之愷他命，暨所派生之毒品成分鑑驗報告等證據，均係因警方陷害教唆而取得，其取得程序既有重大瑕疵，即均無證據能力，不得作為不利於被告陳重嘉等4人事實之認定。
五、綜上所述，被告陳重嘉等4人雖於上開時間、地點將2公斤愷他命販售與A1及鄭引程，然有關於被告陳重嘉等4人販賣毒品之犯意，既難以排除係因鄭引程及A1配合警方挑唆而萌生犯意而實行販賣毒品行為之可能性，且卷內復無足夠之積極事證可認被告陳重嘉等4人於本次交易前即已有販賣愷他命之犯罪意思，以致無從認定警方僅屬提供機會佯與之謀合之「機會教唆」或「釣魚式偵查」之情形，基此，被告陳重嘉等4人及其等辯護人辯以：本案屬陷害教唆等語，尚非毫無根據之辯詞，準此以觀，公訴意旨就此部分所舉諸項證據及法院調查所得事證，既無法排除係警方認被告等人有犯罪之嫌疑，卻苦無證據，遂設下計謀，使各該人等果然中計、從事犯罪之行為，然後加以逮捕之可能，如上說明，本案經法院審理結果，認被告陳重嘉等4人原無犯罪之意思，純因司法警察或A1、鄭引程等人之唆使，始萌生販賣第三級毒品犯意、而實行販賣第三級毒品之犯罪，為維護司法之純潔及公正性，當予禁止，且不應令被告陳重嘉等4人負販賣第三級毒品未遂罪之刑責；基上說明，本案取得被告陳重嘉等4人販賣第三級毒品愷他命未遂犯行之證據，程序既有重大瑕疵，應認均無證據能力，不足以作為不利被告陳重嘉等4人犯罪事實之認定，洵難憑以遽認被告陳重嘉等4人有販賣第三級毒品未遂之罪嫌。檢察官此部分上訴，並未提出新證據，僅執被告陳重嘉等4人於偵查中自白犯罪，據認被告陳重嘉等4人原有販賣第三級毒品之犯意，其後始有警察介入，以所謂釣魚之偵查技巧蒐集證據等語，然如上說明，被告陳重嘉等4人所具販賣第三級毒品之犯罪意思，不排除係由警方或鄭引程、A1之唆使、引誘，方萌生犯意，進而實行犯罪構成要件行為，基上說明，警察因陷害教唆所蒐集之證據，均無證據能力，不得作為被告陳重嘉等4人犯罪之證據。且刑事訴訟法第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」因此被告陳重嘉等4人縱於偵查中自白，亦因與上述LINE對話紀錄及原審勘驗筆錄、勘驗截圖等事證不符，而無從單憑被告陳重嘉等4人偵查中自白即認其等自白之犯罪為真實。是被告陳重嘉等4人此部分被訴販賣第三級毒品愷他命未遂罪，應屬不能證明犯罪，揆諸前揭說明，原審就被告陳重嘉、彭浚豪、李芳儒、賴暐竣此部分公訴意旨為無罪判決，並無不當。檢察官執前詞上訴指摘原審就被告陳重嘉等4人此部分無罪判決不當，核無理由，應予駁回。
六、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。又法院於被告不成立犯罪而判決無罪時，因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，如經檢察官於起訴書內敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，自得依刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未起訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防衛社會利益，兼顧訴訟經濟。再依新修正刑法關於沒收之立法理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，雖經法院認定被告無罪，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，則法院為無罪之判決時，非不得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物為沒收之諭知。查，扣案如附表編號6所示之白色晶體2包(總毛重共計2010.92公克，驗前總淨重共計1984.52公克，取樣0.07公克鑑驗，純度約94％，驗前總純質淨重共計1
865.44公克)，經鑑驗後檢出愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局000年00月00日刑鑑字第0000000000號鑑定書(見偵字第28874號卷第173至174頁)存卷可考，核為違禁物，本案被告陳重嘉等4人被訴販賣第三級毒品未遂罪嫌，雖經法院諭知無罪，然檢察官已於起訴書內載明聲請沒收上開扣案物之旨，依上開說明，核屬有據，應依刑法第38條第1項、第40條第2項規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，爰一併宣告沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，而不為沒收之諭知。
(二)至檢察官雖於起訴書載明聲請宣告沒收如附表編號七所示之物，惟卷內並無證據證明該等物品係被告陳重嘉等4人用以為本案犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予以宣告沒收。
(三)綜上，原審就上開違禁物宣告沒收之旨，其證據調查及法律依據，核無不合，原判決此部分應予維持。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄧定強提起公訴，檢察官葉惠燕提起上訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。
中華民國113年5月14日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官就本院維持原審無罪判決部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官吳錫欽中華民國113年5月14日附表：扣案物編號扣案物品名稱數量1改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支2口徑9×19mm制式子彈9顆3由金屬彈殼組合直徑約9.00mm金屬彈頭之非制式子彈1顆4由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈5顆5由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭之非制式子彈3顆6白色晶體（含包裝袋貳只，總毛重共計2010點92公克）2包7ASUS廠牌之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1具APPLE廠牌之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1具車牌號碼000-0000號自用小客車1輛車牌號碼000-0000號自用小客車1輛