臺灣高等法院99年度上易字第2668號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2668號刑事判決

裁判日期：民國100年05月26日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2668號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林國程上訴人即被告張靚平上訴人即被告 張生松 上列三人共同選任辯護人 王君倚 律師
黃心賢 律師上訴人即被告 林秉忠 上訴人即被告 鄭文斌
號上列二人共同選任辯護人 成介之 律師被告 楊振展 上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1107號，中華民國99年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第1292號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林國程、張靚平、張生松、林秉忠、鄭文斌部分均撤銷。
林國程、張靚平、張生松共同傷害人之身體，林國程處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；張靚平處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；張生松處拘役 伍拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案鑰匙壹支沒收。
林秉忠、鄭文斌共同傷害人之身體，林秉忠處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；鄭文斌，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事實
一、鄭文斌前因詐欺案件，經原審以89年度易字第2940號判處有期徒刑1年6月，經本院駁回上訴而確定，且於民國95年6月7日縮刑假釋出監，同年9月18日假釋期滿執行完畢。
二、鄭文斌與林國程、張靚平為門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號「美麗華社區」（下稱本案社區）住戶。彼此因社區事務多有宿怨，且曾導致訴訟。98年12月23日鄭、林等人又在本案社區所召開的管理委員會中有所不快，當日開完會後，於下午8時36分許（起訴書誤載為43分許），林國程與其僱用之員工楊振展，及由大陸地區前來探望其妹張靚平的張生松，欲搭本案社區電梯上樓，適鄭文斌與 李旻儒 搭電梯下樓步出，張生松與鄭文斌身體有所擦撞，雙方新仇舊恨湧上心頭，鄭文斌先出口詈罵張生松（公然侮辱部分未據告訴），張生松不滿而基於傷害犯意毆擊鄭文斌，林國程見狀，亦與張生松基於傷害之共同犯意聯絡上前，鄭文斌亦基於傷害犯意出手攻擊林國程、張生松，該三人即在該電梯口處（下稱案發地點）互毆。楊振展與李旻儒本在勸架、阻擋對方中，但鄭文斌由不詳處取出一形式、材質均不詳，然能穿刺衣服併人體，足供兇器使用之銳器（下稱本案兇器），楊振展與李旻儒見狀各自受驚退開。鄭文斌旋以本案兇器猛刺張生松數次，斯時，張靚平因聽到樓下吵鬧打架聲，即攜帶一支其所有之鑰匙（下稱本案鑰匙）到案發地點，見該三人互毆的既成事實，與林國程、張生松基於共同傷害鄭文斌之犯意聯絡，持本案鑰匙攻擊鄭文斌。鄭文斌亦接續前開傷害犯意出手，但攻擊之客體增加張靚平一人，嗣鄭文斌遭林國程等人壓制（不構成妨害自由）推向案發地點大門處，兩方毆鬥暫歇。惟林秉忠與一姓名年籍均不詳之成年人忽然到場，鄭文斌又接續前開傷害林國程、張靚平、張生松之犯意，林秉忠亦認知鄭文斌前述傷害林國程、張靚平、張生松之事實，兩人基於傷害該三人之犯意聯絡，兩人一同攻擊林國程、張靚平、張生松三人。林國程、張靚平、張生松亦接續前述傷害之共同犯意聯絡出手，但攻擊之客體增加林秉忠一人。期間，鄭文斌趁亂將本案兇器交給該不詳姓名年籍之成年人帶走（該人未據偵查是否涉犯湮滅證據罪），林秉忠另曾奪下張靚平所持以攻擊的本案鑰匙後，握拳持該鑰匙朝張生松臉部擊打一次，雙方鬥毆至該日下午8時43分許方罷手。嗣警方到場並當場扣得本案鑰匙。而上開毆鬥，使林國程受有頭部外傷、右側顏面瘀腫、腹壁及右手背鈍挫傷、左手食指及右手掌擦挫傷。張生松受有左側胸部穿刺傷併氣血胸、左側後背部二公分撕裂傷、左臉頰二點五公分撕裂傷、左下背撞擊瘀傷、臉部撞擊瘀傷，而張生松經送長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院臺北院區）治療，因傷勢嚴重，後送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院林口院區）手術且發病危通知。張靚平受有前胸壁、左膝部及腰背部鈍挫傷、右手中指擦挫傷、左側頭皮鈍挫傷。鄭文斌受有臉部及頭皮多處撕裂傷、左眼挫傷、背部及手部挫傷。林秉忠受有頭部外傷、頭皮挫傷、胸壁挫傷。
三、案經林國程、張靚平、張生松、鄭文斌、林秉忠訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第159條之1第2項亦有明文規定。被告林國程、張靚平、張生松、楊振展（下均逕稱其名）及其選任辯護人於原審雖辯稱被告鄭文斌、林秉忠（下均逕稱其名，雖該二人經偵查機關分同一案號而與林國程、張靚平、張生松、楊振展並列共同被告，但對該同一案號中之其他共同被告即林國程、張靚平、張生松、楊振展而言，仍屬被告以外之第三人，本質上屬於證人），與證人李旻儒（下逕稱其名）於偵查中之陳述無證據能力云云。然鄭文斌、林秉忠、李旻儒該等陳述，均係在檢察官面前合法具結後作成（偵查卷第115至117頁參照），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況下，方無證據能力，而此一「顯有不可信之情況」，須由否認證據能力之一方舉證釋明之。詳言之，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，反對該項供述得具有證據能力之一方，應釋明「顯有不可信之情況」之理由，林國程等及其等辯護人未能指出鄭文斌、林秉忠、李旻儒於偵查中所言有何顯有不可信之情況，以供調查審認，其空言指摘該等證詞無證據能力云云，即不可採。
二、被告等人及渠等各自之選任辯護人對於公訴人提出之證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得作為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（林國程、張靚平、張生松、鄭文斌、林秉忠）：
一、訊據上訴人即張靚平、張生松、林秉忠於本院已承認原審認定之事實（見本院卷第158頁），被告張生松、林秉忠於原審亦為認罪之表示（見原審卷第225頁正反面），核與鄭文斌、林秉忠指訴遭張靚平、張生松毆打；林國程、張靚平、張生松指訴遭林秉忠毆打之情節大致相符，且經原審勘驗案發地點監視錄影紀錄在卷（原審卷第85至86頁、90頁參照），並有林國程國軍松山總醫院附設民眾診療服務處98年12月
23日診斷證明書、張靚平國軍松山總醫院附設民眾診療服務處98年12月24日診斷證明書、張生松長庚醫院林口院區99年1月13日診斷證明書與張生松受傷照片6幀及病危通知單（偵查卷第52、53、129至132、134頁參照），鄭文斌長庚醫院臺北院區98年12月23日診斷證明書、林秉忠長庚醫院臺北院區98年12月24日診斷證明書在卷可稽（偵查卷第54、55頁參照），足以擔保上開被告任意性自白與事實相符，犯行明確。至被告張靚平雖於上訴狀辯稱其係當場基於義憤而犯傷害罪云云，惟查，依被告張靚平於警詢時自承：「我在家中聽到樓下在打架，後我就拿著家中的鑰匙跑下來，....當時我上前把鄭文斌架開，之後鄭文斌立即回頭用拳頭毆打我胸部....我一時氣不過就回手攻擊鄭文斌....」等語（見偵查卷第11頁）；於原審供承：「我拉住鄭文斌....後來鄭文斌被我用力拉走，鄭文斌迴轉就打我，我就用家裡的鑰匙擊打鄭文斌....」等語（見原審卷第179頁反面），依被告張靚平上開供述，被告張靚平於聽聞打架聲，即持鑰匙下樓，且係於經鄭文斌攻擊後始持鑰匙擊打鄭文斌，依上開情節，難認係當場基於義憤而傷害人，被告張靚平此部份所辯，為不可採。
二、訊據上訴人即被告林國程於本院已承認原審認定之事實（見本院卷第158頁），核與鄭文斌、林秉忠證述遭毆情節大致相符，且有上開診斷證明書可稽，足以擔保林國程前述任意性自白與事實相符。被告林國程於原審及本院均曾辯稱出於自衛云云。經查，原審勘驗案發地點之監視錄影紀錄，其結果如下：
20：33：13→畫面為電梯與大門入口處。由畫面左至右的方向，
畫面左下方，為電梯入口處，於電梯入口之右方，為一走道，而畫面之右上方，則為大門之入口處；另畫面之右下方靠牆處，有一呈倒狀Ｌ形狀之櫃臺。
20：35：30→畫面右上方之大門入口處，林國程（身穿深色與淺
色條狀衣服）打開大門，並於該大門口處徘徊幾秒後，隨後楊振展（身穿深色衣服）與張生松（穿深色衣服並戴鴨舌帽）由大門入口處走向電梯入口處，並與林國程在電梯入口處等候，張生松並按電梯之控制鈕。
20：36：29→1.畫面時間下午8時36分32秒至同分40秒，（以法
庭面對播放螢幕為基準點，下同）張生松位置中間，從螢幕右邊起算依序為林國程、張生松、楊振展。電梯門口打開，鄭文斌自張生松左側走出電梯至張生松之右後方，李旻儒同時走到張生松後方。張生松向右後轉身先出拳擊打鄭文斌之左側頭臉部位，復與鄭文斌、李旻儒發生肢體拉扯，張生松伸出雙手欲掐住李旻儒之脖子並推向櫃台，李旻儒舉起雙手握住張生松之雙手向外分開，林國程及鄭文斌在電梯右方走道轉角處。
2.畫面時間下午8時36分46秒至同分52秒，張生松、李旻儒、林國程、鄭文斌四人相互推擠拉扯至電梯門口之左前方，該四人因推擠拉扯離開監視器可拍攝之範圍，同分52秒許張靚平自電梯轉角處跑出向門口的方向，前開四人繼續拉扯推擠，張靚平由門口方向轉身跑回四人推擠拉扯處，而該等人有時出現在畫面內，有時推擠出畫面外。
3.畫面時間下午8時37分23秒至同時38分52秒，林國程、鄭文斌、張生松、李旻儒、張靚平等人相互拉扯至畫面右上方之大門口。林國程及張生松、張靚平一同壓住鄭文斌，林國程壓住鄭文斌的頭部，隨後張生松先離開，張靚平接著放手由林國程一人壓住鄭文斌肩膀，亦走向大門入口處，鄭文斌當時亦起身，李旻儒跟隨在後，楊振展在現場低頭。鄭文斌離開大門後，林國程將大門關上，現場門內僅剩張生松、林國程、張靚平、楊振展、李旻儒。
4.畫面時間下午8時38分52秒至同時41分許，林秉忠出現，與林國程、張靚平、鄭文斌、張生松均在大門及電梯入口處之走廊上徘徊。楊振展、林國程均拿起手機似在進行通話，張生松有以左手按壓（手指並有朝後攤開按壓腰部）左腰部，並且將左手攤開而有注視該手部的動作。張生松有坐下並靠牆之情形。
20：41：00→畫面時間下午8時41分42秒，鄭文斌首先由大門進
入畫面現場，張靚平向鄭文斌方向走去，鄭文斌隨後跟有林秉忠、李旻儒。鄭文斌與張靚平互相有手部與身體推拉，張生松斯時站起衝向鄭文斌、張靚平處，鄭文斌、張靚平、張生松於同分52秒發生互毆衝突，李旻儒在旁（未見參與衝突），另有一名戴帽子男子在旁（未見參與衝突）。剛好有一姓名年籍不詳之案外人從樓梯處走出手持一淺色的箱子，林國程將該箱子拿走，但又放下，轉身將畫面右下方之Ｌ形狀之櫃臺推倒向畫面左前方，櫃臺、椅子散落在走廊上。另於同時42分28秒許，畫面右下方之林秉忠手持亮白色之長條不明物體，揮舞擊打張生松（監視器畫面僅拍攝到張生松身體部分），同分51秒許，林秉忠向張靚平踢一腳，立於電梯入口處右方走道之人旋即走向電梯入口處之左下方，林國程、張生松、張靚平、鄭文斌、林秉忠即在電梯入口處互毆。同時48分48秒林秉忠手持手提式收錄音機砸向林國程。
此有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第85至86頁、90頁參照）。由原審勘驗上開歷程觀之，本案衝突中，彼此乃互相拉扯、擊打，且在案發地點糾纏數分鐘。查其整個歷程，若林國程僅係出於防衛意思，自可於適當阻止鄭文斌、林秉忠的攻擊後，與張靚平、張生松、楊振展等人脫離現場，而非滯留現場並與鄭文斌、林秉忠有數分鐘的肢體互毆，應認林國程之舉止已非防衛者應有之作為，顯非基於防衛之意思，而是因鄭文斌與張生松的碰撞，與該二人的互毆，燃起宿怨而基於傷害犯意加入。林國程所辯，尚非可採。事證明確，犯行堪以認定。
三、訊據上訴人即被告鄭文斌於本院已承認原審認定之事實（見本院卷第158頁反面），且於原審承認有互毆之事實（見原審卷第91頁），核與林國程、張靚平、張生松證述遭鄭文斌毆打情節大致相符，且經原審勘驗案發地點監視錄影紀錄在案（原審卷第85至86頁、90頁參照），並有前開診斷證明、照片、病危通知單可稽，足以擔保鄭文斌該任意性自白與事實相符。被告鄭文斌雖於原審矢口否認有何使用本案兇器刺擊張生松之行為，於原審辯稱：本案是林國程等人預謀犯案，林國程還把本案現場部分錄影器拆掉，所以本案兇器也有可能是對方準備好的。伊無端遭到攻擊，不可能隨身攜帶兇器，且如果 伊有 用本案兇器刺擊張生松，為何還會被林國程等人壓制。張生松知道伊有刀，為何還敢上前搏鬥。張生松應該是在混亂中被林國程等自己人不小心刺到云云。經查：
（一）證人楊振展證稱：「當時我跟林國程、張生松三個人正要上電梯，然後遇到鄭文斌、李旻儒從電梯裡面出來，張生松跟鄭文斌有肢體上的碰觸，好像是二人的手肘有一點碰觸，誰先碰到誰我沒有注意到，鄭文斌跟張生松發生口角，內容為何我沒有記得很清楚，張生松作勢要打鄭文斌，就有互相動手。」、「我看到張生松跟鄭文斌有扭打的情況，我想要把他們拉開，不要打架。我看到鄭文斌拿尖銳的東西，尖尖亮亮的，看起來很銳利，我不敢去接近，鄭文斌右手持該物往張生松的背後刺進去。」、「動作很快，我看到鄭文斌一直往張生松背後刺進去，．．．」、「（問：鄭文斌後來就被張靚平拉出去？）答：對啊，鄭文斌就被張靚平跟林國程拉出去。」、「林國程、張靚平把鄭文斌拉到社區大門口，林秉忠才出現，其他部分錄影帶都有。」、「．．．林秉忠到的時候，雙方又打了一場。
」、「（問：你說看到鄭文斌拿尖銳的東西，是何時看到？）答：我是在他們一開始打起來，互毆的時候看到。」、「（問：你看到刀子之後，你有沒有接近他們三人？）答：更不敢。」、「我要上去勸架，我看到刀子就不敢接近了。」、「（問：你所謂鄭文斌持刀揮刺張生松的過程是否有出現在錄影帶？）答：沒有。」、「（問：為何如此？）答：一開始他們就擠到樓梯間，超過攝影範圍。」、「（問：你剛才於本院接受辯護人反詰問證述不清楚鄭文斌有沒有刺到張生松，是否如此？為何檢察官主詰問卻又說有刺進去？）答：有一、二刀有刺進，我看到有刺進他身體裡面，後來幾刀比較不明顯。」、「（問：你所謂看到鄭文斌揮刺張生松之後，有無看見張生松當時受有什麼傷害？）答：背後被刺傷。也沒有很多血，就是衣服背後濕濕，稍微有點血流出來，當時張生松還跟鄭文斌在扭打，我感覺張生松還不知道被刺了，我跟張生松講，他被刀子刺了，張生松就用手摸，過了不久張生松就坐在地上。」、「（問：除了看到張生松被鄭文斌揮刺到背部以外，有沒有看到張生松有其餘部位遭鄭文斌刺到？）答：沒有。」、「（問：鄭文斌拿東西刺張生松的時候，張靚平跟林國程在做什麼？）答：林國程要拉張生松，張靚平要衝過去，林國程也去拉張靚平。」（原審卷第170至173頁參照）。
（二）證人張生松證稱：「．．．（我）在電梯門口遇到李旻儒跟鄭文斌下樓，他們搭乘電梯下來，我們在電梯口碰面，林國程在最前面、楊振展在中間，我在最後面，因為電梯門很窄，鄭文斌的身體碰到我，他很生氣，就罵髒話（幹你娘等語），用手撞我的背後，我也不知他在罵誰，我問鄭文斌你打我幹嘛，鄭文斌說，我想打你就打你，我想說你撞我還打我，我很生氣，就衝上去抱住鄭文斌，鄭文斌推我，我也推他，李旻儒也推我，我就把鄭文斌擠到樓梯口邊的牆角，錄影機看不到的地方。」、「．．．。後來鄭文斌戳我一刀，什麼時候戳到我都不知道，就是一下下這樣。我認為是鄭文斌戳我一刀，是楊振展告訴我的，說我被鄭文斌戳一刀，我就摸一下腰部滑滑的，很像油漆的觸感，看到我的手發現很多血，我就滿頭大汗，沒有力氣，我就慢慢坐下來。」、「我在角落跟鄭文斌還打了一下子，我看到一個十幾公分的刀子，交給跑掉的那個人，那是誰我也不知道，可以從錄影帶中辨認。」、「（問：在你跟鄭文斌扭打中，你知道你被刀子刺到？）答：我當時不知道，．．．，是楊振展跟我說．．．，我摸了才知道。」、「（問：你有沒有親眼看到鄭文斌拿刀子之類的東西？）答：事後才知道，楊振展跟我說我被刺到，我才注意到鄭文斌手上有刀。」、「（問：楊振展什麼時候告訴你被刺到？）答：我在樓梯口的角落，楊振展走過來跟我講，我不知道什麼時候，就在扭打的時候，我怎麼可能記得是什麼時候。」、「（問：講完之後，你跟鄭文斌還有扭打？）答：有。鄭文斌打我，我也打他，．．．」、「（問：你知道鄭文斌有刀子，你還跟他扭打？）答：都打完了，他刀子放在口袋。」、「他打電話叫人來，人都打完了，後來鄭文斌邊講話邊把刀子折起來收，那個刀子是可以折的，好像是水果刀還是什麼。」、「（問：剛剛檢察官問你，你回答你看到鄭文斌有刀，後來還跟他打，為何證述不同？）答：哪裡不一樣，他是邊走邊打電話，邊把刀收起來，李旻儒喊說大家死定了，我又過去打。」（原審卷175至177頁參照）。
（三）張生松於本案衝突後，經臺北市政府消防局送長庚醫院臺北院區急救，該局救護紀錄表上，繪製張生松背部受有穿刺傷，此有該局中級救護紀錄表可參（原審「張生松長庚醫院病歷卷」【下稱張生松病歷卷】第63頁參照），長庚醫院臺北院區急診之診斷為ｌｅｆｔｃｈｅｓｔｓｔａｂｂｉｎｇｉｎｊｕｒｙｗｉｔｈｈｅｍｏｐｎｅｕｍｏｔｈｏｒａｘ（左胸穿刺傷併氣血胸），且因此後送至長庚醫院林口院區手術治療，亦有急診病歷、急診護理紀錄可考（張生松病歷卷第2、3、7、13頁參照）。
足證張生松確因本案衝突遭人以銳器刺穿胸部。而雖案發地點之監視錄影器並未照到張生松係遭何人、及如何刺傷，且警察到現場時，亦未在本案被告等人中任何一人身上起出本案兇器。然查，張生松是遭到鄭文斌持械刺傷乙節，業據楊振展證述明確，且張生松也目睹鄭文斌手中持有刀子。細繹該二人之證詞，均平實中肯，並無誇大渲染，尤其以身為被害人之張生松而言，其證詞也無刻意指摘鄭文斌，反而就部分不能肯定、不清楚之處，不避諱而明白說出。並無刻意怪罪、歸責鄭文斌或羅織其犯行之情事，可信度極高。次查前述診斷結果，張生松遭刺傷口非淺，而依據勘驗紀錄，張生松案發時所穿衣服非少（且案發時係12月之冬季），如是不小心刺到，顯然無法穿透冬季衣服、深入皮肉造成開放性氣血胸的傷害。且張生松若是遭林國程刺傷，以林國程、張生松之親誼關係，豈會不立刻罷鬥，將張生松送醫？鄭文斌在證人指訴歷歷下於原審辯稱張生松是遭林國程等自己人刺傷云云，委實難採。再查，一般人在鬥毆之時，因腎上腺素大量分泌等生理機轉，會有精神亢奮、激動，痛覺鈍化，耐受度提高之情形。縱使張生松遭刺之後，並未立即察覺，反而經楊振展提醒才知，且在明知鄭文斌有刀，自己又遭刺傷的情形下，還上前與鄭文斌搏鬥，亦非不能想像之事。又本案直接導因，乃張生松與鄭文斌之擦撞而起，已如前述，且衝突部分過程也經案發地點監視錄影紀錄拍攝明確。而眾人群毆，場面必然混亂，實非任何一方可以任意掌控在何處鬥毆，及如何避開監視錄影紀錄，且進一步擷取有利於己之場面讓現場之錄影機錄下。鄭文斌於原審迭稱本案乃林國程等人預謀，且拆下案發現場部分監視錄影機，本案監視錄影紀錄是遭警查扣來不及處理，及張生松知道鄭文斌有刀，為何還敢上前鬥毆云云，或不可採，或無從為有利於被告之認定。至於林國程、張靚平、張生松對於衝突過程，與衝突現場每個人的相對位置與鬥毆方式或反應及鄭文斌如何藏匿本案兇器等細節供述固未必契合，但依當時情形之混亂，各人顯僅能就自身之情形為較清晰之記憶與陳述，難以遍查全貌。不能徒因林國程、張靚平、張生松對於衝突過程中，無礙於「鄭文斌有持本案兇器刺傷張生松」此一主要事實存在的其他枝節供陳有異，即遽然認該三人之證述全部不可採。
（四）復查，被告鄭文斌於本院已供承：「（問：你持何兇器？）不是身上帶的，是在旁邊值班台的東西，我當時已經被打的滿身都是血，拿到什麼東西就用等語（見本院卷第15
8頁反面），足認被告鄭文斌確有持不詳銳器刺傷張生松。據上，事證明確，犯行堪以認定。
四、核被告林國程、張靚平、張生松、林秉忠、鄭文斌所為，各均係犯刑法第277條第1項傷害罪。林國程、張靚平、張生松之間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。鄭文斌與林秉忠有犯意聯絡，行為分擔，亦應論以共同正犯。而雖上開共犯之間，參與之時間有所先後（張靚平、林秉忠都是後來加入），但該二人各有利用林國程、張生松，鄭文斌等其他共犯行為與既成事實以遂行其後行為之犯罪意思，並於此心態下形成共同犯意，就其未參與實施之前行為亦須負共同正犯之責。林國程、張靚平、張生松以一接續傷害行為傷害鄭文斌、林秉忠二人，乃一行為觸犯二傷害罪名，應依刑法第
55條規定，從一重（鄭文斌傷勢較重）處斷。鄭文斌、林秉忠亦以一接續行為傷害林國程、張靚平、張生松三人，同上理由，應從一最重（張生松傷勢最重）處斷。鄭文斌有前述刑之執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表可考，其於受有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、撤銷原判決改判之理由：原審對被告論罪科刑固非無見。惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。查被告等人已於100年3月28日調解成立，調解成立內容：被告鄭文斌、林秉忠連帶給付被告張靚平、林國程、張生松三人合計新台幣138萬元，二造互表示不追究，有本院100年度重附民上移調字第1號、100年度附民上移調字第1號調解筆錄可稽，原審未及審酌自有未當，被告等人上訴意旨指摘原審量刑部分，自非無據，公訴人上訴指摘原審就林國程、張靚平、張生松部分量刑過輕，則無理由，至被告等人上訴具狀否認犯罪部分，亦均無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告等人已成立和解，被告鄭文斌並已於100年4月20日、5月20日匯款各50萬元，合計100萬元至約定帳戶，亦有被告鄭文斌所提匯款單影本二紙可稽（見被告鄭文斌100年5月24日陳報狀），惟被告等人僅因宿怨細故，彼此鬥毆，張靚平持用本案鑰匙攻擊，造成鄭文斌頭臉多處受傷，林秉忠自張靚平處奪下本案鑰匙後，竟用以攻擊張生松，造成張生松臉部撕裂傷，鄭文斌持兇器刺擊張生松，造成張生松左肺穿刺傷併氣血胸，一度經醫師發病危通知，張生松、林國程徒手鬥毆之手段。與由監視錄影紀錄可知，林國程於鬥毆開始即在場參與，林秉忠係嗣後到場參與，渠等參與之程度，造成之損害，傷害之人數。與被告等人之學歷、經歷、生活狀況（見原審卷第222頁參照）。張生松對犯行坦承不諱；林秉忠、張靚平終能表示悔意；被告林國程、鄭文斌於本院已坦承犯行。被告鄭文斌雖具狀陳報本案係由林國程、張靚平有心安排，其已道歉賠償云云（見被告鄭文斌100年5月24日陳報狀），查被告鄭文斌縱有道歉賠償，惟查，本案依上開事證，僅被告張靚平於案發時手持鑰匙為互毆行為，而被告鄭文斌於案發時竟手持不詳銳器出手為刺傷被害人張生松，被告鄭文斌手持銳器傷人之行為，實難認係林國程、張靚平安排之結果，雖因被告鄭文斌與張生松案發前互不認識，本案係因該二人之擦撞而起，而難認被告鄭文斌有殺人犯意，惟審酌被告鄭文斌持不詳銳器刺傷人之情節，及被告張生松左肺穿刺傷併氣血胸，一度經醫師發病危通知之傷勢，被告鄭文斌之行為，所造成之社會危害性非輕，另被告鄭文斌於本案復構成累犯，併渠等素行與其他一切情狀，分量處如主文第二項、第三項所示之刑，並對被告林國程、張靚平、張生松、林秉忠均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。扣案鑰匙一支，係供張靚平犯本案所用之物，且係張靚平所有，此據張靚平供明，爰依刑法第38條第1項第2款沒收。
貳、上訴駁回部分（楊振展）：
一、公訴意旨另略以：被告楊振展亦有與林國程、張靚平、張生松共同基於傷害之犯意聯絡參與本案鬥毆，造成鄭文斌、林秉忠前述傷害，因認楊振展涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者．．．應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。最高法院亦分別著有30年上字第816號判例、76年臺上字第4986號判例、94年度臺上字第5509號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告楊振展涉有前述犯行，主要係以：李旻儒、鄭文斌、林秉忠均證述有遭楊振展壓制之行為等資為論據。
四、被告楊振展於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，據其於原審堅詞否認有何公訴人所指犯行，於原審辯稱：其只是勸架等語。經查，鄭文斌於原審以證人身分證稱：對方人很多，有人把我的手架住，打我的頭跟胸部，楊振展好像是壓著我一個同事李旻儒，不讓他過來，我印象中楊振展有無動手，我不清楚，因為我被打得很嚴重；我確定有動手的人是林國程、張靚平、張生松，楊振展有在場，我不確定他有沒有動手等語（見原審卷第109頁正反面）；林秉忠於原審以證人身分證稱：楊振展有壓制我，沒有動手打我，楊振展有無跟鄭文斌互毆，因現場很亂，我沒有印象等語（見原審卷第114頁），李旻儒曾證稱楊振展有阻擋渠等之行為。
但從無一人指證楊振展曾攻擊鄭文斌、林秉忠。且依據原審勘驗結果，就目前所有之監視錄影內容，除無楊振展毆擊他人之紀錄外，亦無林國程、張靚平、張生松利用楊振展阻擋鄭文斌、林秉忠時，趁隙予以攻擊的情形。固然楊振展有壓制鄭文斌、林秉忠、李旻儒，衡酌楊振展僅是林國程之員工，與鄭文斌、林秉忠本無恩怨，配合前開錄影紀錄，足見楊振展上開等動作，無非勸阻雙方衝突，難認屬分擔林國程、張靚平、張生松共同傷害犯行之一部，或以阻擋、壓制鄭文斌、林秉忠之方式，幫助林國程、張靚平、張生松實施傷害行為。檢察官所舉證據，尚不足以認定不利楊振展之事實。依前述說明，應不待有何有利楊振展之證據。逕為有利楊振展之認定。
五、公訴人上訴意旨雖以被告楊振展之壓制行為屬於傷害行為之一部云云，惟查，審酌鄭文斌於原審所證對於楊振展有無動手並不清楚，林秉忠於原審則證稱被告楊振展沒有動手打伊等情，依現場混亂之情況，被告楊振展若有傷害之犯意，實有機會對告訴人鄭文斌、林秉忠出手，告訴人二人既無法明確指認，是仍難認被告楊振展有共同傷害犯行。綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信楊振展犯罪。此外，又查無其他積極證據足證楊振展有何公訴人所指犯行，揆諸前開說明，不能證明楊振展犯罪，原審為被告楊振展無罪之諭知，核無違誤，公訴人上訴為無理由，應予駁回。
六、被告楊振展經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務中華民國100年5月26日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國100年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。