裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第159號民事判決
裁判日期：民國91年10月23日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第一五九號
上訴人丁○○被上訴人台灣銀行法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○複代理人戊○○
甲○○右當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人 杜淑貞 於八十二年七月二十日將系爭坐落高雄市○○區○○段○○○號土地應有部分十分之一，及其上建號一五五四號，門牌號碼高雄市○○路○○○號之建物，設定最高限額新台幣（以下同）四百二十萬元之抵押權予被上訴人作為擔保，向被上訴人借款二百九十二萬元，嗣陸續攤還本息，至八十九年十一月間僅餘本息一百九十五萬一千八百六十一元尚未清償。上訴人於八十九年十二月十四日向杜淑貞購買系爭房地，並基於第三利害關係人之地位有意清償上開借款，然被上訴人卻以杜淑貞為被上訴人另一授信戶永駿豐公司之連帶保證人，而依系爭房地抵押權設定契約書其附件即其他約定事項第一條之約定，該連帶保證債務亦在系爭抵押權擔保範圍之內，而要求須償還抵押權共同擔保之本金最高限額肆佰貳拾萬元後，被上訴人始同意核發抵押權塗銷同意書。然本件上訴人係系爭抵押權標的物之現在所有權人，又系爭抵押權之擔保放款借據，又無限制第三人清償之約定，是依民法第三百一十一條之規定，被上訴人自不得拒絕上訴人代為清償之請求。另訴外人杜淑貞擔任訴外人永駿豐公司之連帶保證人時除提供本身之人保外，並無再以系爭抵押標的物提供物保之意思，且亦無委任保證之意思，是依民法第二百四十七條之一、消費者保護法第十一條、第十二條及該法施行細則第十三條、第十四條之規定，系爭抵押借款契約自應作有利於債務人之解釋，債權人自不得任意擴張系爭抵押權設定之約定範圍，準此被上訴人以訴外人杜淑貞為其他授權戶之連帶保證人，主張應清償最高限額四百二十萬元之抵押債權後始同意塗銷系爭抵押權登記，卻無視本件債務僅一百九十五萬餘元之事實，難謂無權利行使之濫用。是本件系爭抵押權借款債務，僅餘一百九十五萬一千八百六十一元尚未清償，則超過此部分之抵押債權關係自屬不存在等語。其上訴聲明求為判決：㈠確認被上訴人就坐落高雄市○○區○○段○○○號，地目建，面積０．０三六００一公頃，應有部分十分之一之土地，及其上建號一五五四號，門牌號碼高雄市○○路○○○號之建物，設定登記日期民國八十二年七月二十日權利價值本金最高肆佰貳拾萬元之抵押權，其抵押債權超過壹佰玖拾伍萬壹仟捌佰陸拾壹元部分之抵押債權關係不存在。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭抵押權存續期間自八十二年七月二十日起至一百一十二年七月十九日止，係擔保訴外人杜淑貞對被上訴人現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款，及其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償。因杜淑貞於八十一年十一月二十四日起即陸續擔任訴外人永駿豐公司、潤群公司之連帶保證人或連帶借款人，或自為借款人，依其與被上訴人所簽訂之抵押權設定契約書其他約定事項第一條之約定，上開債權均屬系爭抵押權擔保之範圍。現上開債務均已發生債務不履行，被上訴人自得依法行使抵押權。且被上訴人並未拒絕上訴人之清償，僅因杜淑貞尚有其他債務未清償，故就系爭抵押之不動產，被上訴人無法發給清償證明書以塗銷系爭抵押權登記。又系爭抵押權上開條款之內容應屬公允，亦未違反誠信、平等互惠原則。又訴外人杜淑貞於八十三年十二月三十一日以另一房地設定抵押權，除擔保杜淑貞本人之借款外，亦擔保永駿豐公司之借款，共計尚有一億四千一百餘萬元未獲清償，該房地經法院拍賣所得尚不足清償等語資為抗辯。其答辯聲明求為判決：駁回上訴。
三、查上訴人主張前開訴外人杜淑貞將原所有之系爭房地設定最高限額四百二十萬元之抵押權予被上訴人，並陸續借款共二百九十二萬元，至八十九年十一月間尚餘本息一百九十五萬一千八百六十一元尚未清償。嗣上訴人於八十九年十二月十四日向杜淑貞購買取得系爭房地等事實，業據其提出系爭土地及建物登記謄本各一份、擔保放款借據影本二份為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。次查上訴人主張其係系爭房地之所有權人，被上訴人竟拒絕上訴人清償杜淑貞所尚欠之餘款及塗銷系爭抵押權登記等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。
（二）本件系爭最高限額抵押權之存續期間係自八十二年七月二十日起至一百一十二年七月十九日止，而訴外人杜淑貞係分別於存續期間內之八十四年十一月十四日及八十七年十一月十九日借款九十二萬元及二百萬元，有前述放款借據影本二份附卷可稽。另訴外人杜淑貞於八十一年十一月二十四日起即陸續擔任訴外人永駿豐公司等之連帶保證人或連帶借款人或自為借款人等情，有被上訴人提出之借據影本十二份、原法院支付命令與確定證明影本各一份、抵押權設定契約書與其他約定事項及他項權利證明書影本各二份等足證（見原審卷第四八～八十頁），上開各情並為兩造所不爭執，足以認實。再依訴外人杜淑貞與被上訴人所簽系爭抵押權設定契約書附件即其他約定事項第一條約定之內容記載，系爭抵押權係擔保訴外人杜淑貞對被上訴人現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款，及其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償（見原審卷第四八、九一頁），此亦為上訴人所不否認，是依前開最高法院判例意旨，訴外人杜淑貞對被上訴人現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款，及其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金等債務，自均在系爭最高限額抵押權擔保範圍。則訴外人杜淑貞就系爭抵押權所向被上訴人借款之債務雖僅欠上訴人所稱之本息一百九十五萬一千八百六十一元，惟杜淑貞亦尚負欠被上訴人其他債務，仍在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內，自非僅擔保上述本息而已，則上訴人僅清償上開數額本息，仍不能主張塗銷系爭最高限額抵押權登記至明。從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權超過一百九十五萬一千八百六十一元部分之抵押債權關係不存在，即屬無據，不能准許。
四、綜據上述，原審為上訴人敗訴判決之理由雖有未合，惟判決結果一致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判並無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，與本判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
五、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年十月二十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年十月二十五日~B法院書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。