臺灣臺中地方法院97年度訴字第20號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第20號刑事判決

裁判日期：民國97年04月15日

裁判案由：妨害兵役

臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第20號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名江智盛上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二八六八五號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名江智盛、 江文仁 ）係役齡男子，於民國九十五年四月三日，以前往澳大利亞觀光為由，向臺中市南區區公所申請短期出境，並於同年月五日出境前往新加坡。詎被告甲○○竟意圖避免徵兵處理，於出境後即滯留國外未歸，經臺中市南區區公所數次發函催告其返國接受徵兵處理，迄今未回國，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第三條第七款之役齡男子意圖避免徵兵處理，而核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。再按「役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：七、核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。」，妨害兵役治罪條例第三條第七款定有明文。是妨害兵役治罪條例第三條第七款之罪，顯以經合法催告該核准出境屆期未歸之役齡男子後，仍未返國，導致未能接受徵兵處理為要件。
三、公訴意旨認被告涉犯違反妨害兵役治罪條例第三條第七款之罪嫌，無非係以臺中市南區役男出境申請書、境管局出入境資料查詢表、內政部入出國及移民署入出國日期證明書、臺中市南區區公所九十五年六月十九日公所兵貴字第○九五○○○八三七四號函、臺中市南區區公所九十六年一月二日公所兵貴字第○九六○○○○○二○號函，照片四張、送達證書二份、臺中市南區區公所九十六年一月二十三日公所兵貴字第○九六○○○一一六二號函、臺中市政府公報九十六年春字第三期、臺灣省臺中市南區九十六年役男徵兵檢查通知、掛號函件回執聯、臺中市南區崇倫里里幹事 孫天倫 出具之送達不到報告書、臺灣省臺中市南區徵兵檢查未到檢役役男名冊等為其論述依據。經查：被告甲○○係役齡男子，於九十五年四月三日向臺中市南區區公所申請觀光出境，預計九十五年四月五日出境澳洲，返國日期為九十五年四月三十日，經該所依「役男出境管理辦法」核准後，於九十五年四月五日出境新加坡，被告甲○○竟屆期未歸等事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，復有臺灣省臺中市南區役男出境申請書、境管局入出境資料查詢、入出國日期證明書等附卷可證，足堪認定。惟妨害兵役治罪條例第三條第七款之罪，係以經合法催告該核准出境屆期未歸之役齡男子後，仍未返國，導致未能接受徵兵處理為要件，業如前述。又按應為送達處所不明者，行政機關得依職權為公示送達，行政程序法第七十八條第一項第一款、第二款定有明文。而所謂應為送達之處所不明，指依社會一般觀念，不知其應為送達之處所而言，依一般認為相當之方法探查後，仍不知其應為送達之處所者，即可認為不明。查臺中市南區區公所先後以九十五年六月十九日公所兵貴字第○九五○○○八三七四號函、九十六年一月二日公所兵貴字第○九六○○○○○二○號函送達被告戶籍地臺中市○區○○○路○○○巷○○號三樓之一，催告被告返國接受徵兵處理，然均經郵局以查無此人退回，足見被告並未住居於上址。惟該所竟又於九十六年一月十五日對該址為寄存送達，其向非被告之住居地所為寄存送達，自亦未生送達之效力。承上，被告原係以臺中市○區○○○路○○○巷○○號三樓之一為其戶籍所在地，且未再辦理變更登記（本院卷第三二頁），則臺中市南區區公所以郵局掛號寄送該上開催告返國通知，經郵政機關以查無此人退回，足認已依一般相當之方法探查後仍不知其被告應受送達之處所，應可認為被告應受送達之處所不明。嗣臺中市南區區公所即對被告之催告通知，為公示送達，惟按公示送達應由行政機關保管送達之文書，而於行政機關公告欄黏貼公告，告知應受送達人得隨時領取；並得由行政機關將文書或其節本刊登政府公報或新聞紙，行政程序法第八十條定有明文。然本件臺中市南區區公所除以九十六年一月二十三日公所兵貴字第○九六○○○一一六二號函檢附九十六年一月二日公所兵貴字第○九六○○○○○二○號函函請臺中市政府公報室協助刊載公報催告被告返國接受徵兵處理，並經臺中市政府刊登於春字第三號公報外，然並未於該所公告欄公告，告知應受送達人得隨時領取催告通知，此有臺中市政府九十七年三月十四日府民徵字第○九七○○六一五四一號函在卷可按（本院卷第四○頁）。是依前開說明，臺中市南區區公所對被告所為之公示送達程序與法即有未合，自不生送達之效力，故其催告返國之程序，即未完備，難謂已踐行妨害兵役治罪條例第三條第七款所規定之催告程序。準此，被告既未經臺中市南區區公所為合法返國催告，自無從論以妨害兵役治罪條例第三條第七款之罪，公訴人認被告涉犯妨害兵役治罪條例第三條第七款罪嫌尚有未合，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指上開犯行，揆諸上開規定及判例意旨之說明，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第十四庭審判長法官陳葳
法官洪堯讚法官劉逸成上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官陳青瑜中華民國97年4月15日