臺灣臺北地方法院92年度簡上字第765號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院92年簡上字第765號民事判決

裁判日期：民國93年03月30日

裁判案由：給付居間報酬

臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度簡上字第七六五號
上訴人乙○○訴訟代理人 莊勝榮 律師被上訴人北吉房屋仲介有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 張亞婷 律師
魏式瑜 律師 蔡文彬 律師當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十六日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭九十二年度北簡字第一七九六五號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；上開廢棄部分改判被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均請駁回；如受不利判決上訴人願供擔保請准予免為假執行。
二、陳述：與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）原審以上訴人在委託期間民國（下同）九十一年一月二十三日屆期前，逕於九十年十一月五日與訴外人 江明月 簽訂不動產買賣契約書，而認上訴人違反委任銷售契約第二大項第六條第二項第二款之約定，須賠償新台幣（下同）四十七萬五千元之違約金，惟原審採證違法致認事用法有誤。
（二）按上訴人知悉如在委託期間未經被上訴人同意逕將房屋出賣，仍須給付違約金，將得不償失，因此上訴人自不可能在未徵得被上訴人同意的情況下擅自出售。上訴人係於九十年十月底向被上訴人之員工 許司賢 表示其將自行出賣該房屋， 許某 亦為允諾，由於許司賢與被上訴人公司負責人關係密切，上訴人出於信賴被上訴人公司許姓員工，未簽立書面協議書。故證人許司賢原審證述未同意上訴人自售等語完全偏袒被上訴人，與事實不符不足採信。
（三）如鈞院仍認為上訴人在委託期間，違反兩造之委任銷售契約，惟查：被上訴人在委託期間並未盡力出售系爭房屋，連一張銷售廣告也不見，是被上訴人僅與上訴人簽立一紙契約，不花一分一文，即可坐收四十七萬五千元之利益，天下焉有是理？再者，當事人約定違約金過高者，法院故得依民法第二百五十二條以職權酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害以為酌定標準，最高法院四十九年台上字第八○七號載有判例。查上訴人座落台北市○○路○○○巷○號之房地三十三坪，委託被上訴人出售價格原為一千三百萬元，嗣調為一千一百萬元，延長至九十一年一月二十三日止，委託價格又調為九百五十萬元，被上訴人出售價格又調降為八百八十一萬元，是上訴人出售房屋損失約四百多萬元佔出售價之兩成，而被上訴人因未張貼，刊登廣告，沒有盡力銷售，毫無損失可言，如照一審判決，上訴人須支付佔出售價格百分之五之違約金即四十七萬五千元，則上訴人前後所受之損害總計為百分之二十五，對上訴人顯不公平，故請斟酌上開情狀，將違約金酌減至百分之二以下，以免仲介公司坐收漁翁之利。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出內政部八十六年六月十四日台（八六）內地字第八六０五六四七號函之房地產委託銷售契約書範本。。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）查上訴人於九十年七月十六日與被上訴人簽訂專任委託銷售契約書，委託被上訴人代為出售其所有門牌號碼為台北市○○路○○○巷○號之房屋及其基地（下簡稱系爭房地），於同年十月二十三日與被上訴人再簽立專任委託銷售變更同意書，將委託期限延長至九十一年一月二十三日，惟上訴人竟於九十年十一月五日擅自出售係爭房屋，卻陳稱被上訴人未盡受任人之責任，及違約金過高等，惟若被上訴人辦事不利，上訴人自不會再與被上訴人延長委託期限。又查上訴人係將系爭不動產以贈與方式先移轉所有權於其妻 曹嘉倚 後再出賣予第三人江明月，此舉顯然違反專任委託銷售契約第二大項第六條第二項之約定，上訴人違約在先，自應給付被上訴人違約金，而該違約金之約定乃依內政部之不動產經紀業報酬計收標準，於法未有不合。
（二）被上訴人已盡受任人之責任。
１、查上訴人於九十年七月十六日與被上訴人簽訂專任委託銷售契約書後，被上訴人即為促成系爭房屋之買賣而開始種種廣告活動並帶有意之買主前往看屋。除有銷售房屋之廣告可茲為憑外，據證人甲○○之證述「收案後每月至少一張彩色的廣告放到信箱、市○○○○路上行人、每天都有廣告看板……，還有網路、報紙廣告都有刊登銷售廣告…」，及證人庭呈帶客戶至現場看屋之個人紀錄資料，足見被上訴人為促成系爭房屋之買賣已盡相當之努力，並非如上訴人指稱有未盡力銷售房屋之情。次查被上訴人公司之銷售人員並非僅有證人甲○○一人，甲○○陳述之帶屋次數僅係他一人帶客戶看屋之次數，非全部之總合，實際上仍有其他經紀人帶客戶至現場看房子。准此，被上訴人為銷售系爭房屋所下之功夫甚大，被上訴人之努力不容上訴人憑空指陳而遭抹滅。
２、又查被上證一之廣告單上載明坪數四十五坪、萬華國中、可停三部車之用語，上訴人質疑系爭房屋僅有三十三坪為何銷售廣告上卻載明四十五坪顯然該廣告非為促銷系爭房屋。惟查，系爭房屋之前後曾經加建，上訴人於委託銷售之際即告知被上訴人加建後之面積約有四十五坪，並要求以四十五坪之坪數刊登廣告，因此廣告單上才以實際使用面積記載而非以權狀坪數。依此，廣告單上之用語與實際情形並無不合，上訴人指稱廣告坪數不符權狀坪數質疑廣告之真實性，委不足採。又系爭房屋鄰近萬華國中約為一百公尺，為利於銷售並加深買方印象便以「萬華國中」作為宣傳，且系爭房屋之門口確實可停三部車，在停車位一位難求之房屋市場中，系爭房屋之條件堪稱少數，因此被上訴人才以此為廣告重點希望吸引買方注意，加速促成系爭房屋之買賣。
３、末查，上訴人於九十年七月十六日與被上訴人簽訂專任委託銷售契約書後，仍於同年十月二十三日與被上訴人再簽立專任委託銷售變更同意書，將委託期限延長至九十一年一月二十三日。上訴人身為佛具店之老闆，以其豐沛之商場資歷及社會經驗，若真覺得被上訴人未盡力替伊銷售系爭房屋，又豈會與被上訴人再為簽訂延長銷售之契約！實則係被上訴人為銷售系爭房地所作之努力及服務已受上訴人肯定，才能獲得續約之機會。今上訴人於續約後反指稱被上訴人未盡力銷售系爭房屋，前後之態度顯然自相矛盾。
（三）本件之違約金約定並未過高。
１、按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院五十一年台上字第十九號判例意旨可茲參酌。查依簽訂系爭專任委託銷售契約書之時房屋仲介業者收取服務報酬之計算方式係買賣雙方達成合意後，向賣方收取總價百分之四、買方收取總價百分之一之服務報酬（即賣四買一），故房屋仲介業者因居間成功可得之利益合計為總價的百分之五。然如發生系爭專任委託銷售契約書第二大項第六條第二項第一、二款之情形，將使仲介業者之努力付諸流水且無法收取分文之服務報酬。揆諸上開判例意旨，若上訴人無自行銷售之違約事實而由被上訴人居間仲介系爭房屋之買賣，被上訴人可得之利益即為百分之五，故以百分之五約定為違約金之標準並無過高。且系爭專任委託銷售契約書第二大項第六條第二項第一、二款之情形屬於委託人惡意違約，明顯破壞雙方間之誠信，准此，以總價百分之五計算作為懲罰違約者之方式，並填補居間人之損害並無不妥。
２、次查，依內政部規定之不動產經紀業報酬計收標準，不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金「百分之六」或一個半月之租金。然而，被上訴人關於服務報酬或違約金之約定並未超過上述百分之六之範圍，無約定過高之情形，上訴人請求鈞院予以酌減實無理由。
３、綜上所述，系爭專任委託銷售契約書約定之違約金並無過高，鈞院實無酌減之必要。退萬步言，若鈞院審理後仍肯認有違約金過高之情事，亦應以被上訴人服務報酬之計算方式即總價的百分之四，及上訴人陳報之永慶房屋仲介股份有限公司專任委託銷售契約書違約金百分之四為標準，作為酌減違約金之依據。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出銷售廣告影本、不動產經紀業報酬計收標準；並聲請傳喚證人甲○○。
理由
一、本件被上訴人起訴主張九十年七月十六日與上訴人簽訂專任委託銷售契約書，由上訴人委託被上訴人以一千三百萬元之價格代為出售其所有門牌號碼為台北市○○路○○○巷○號房地，嗣於十月二十三日調降為九百五十萬元，惟上訴人竟於專任委託銷售期間內即九十年十一月五日，與訴外人江明月簽訂契約，將系爭房地以新台幣八百八十萬元價格自行出售，嗣為迴避二造間有關違約金之規定，乃九十年十二月二十一日先將系爭房地贈與其妻曹嘉倚，再於九十一年十月十一日由曹嘉倚將出賣予訴外人江明月，因認上訴人顯然違反二造簽訂專任委託銷售契約第貳大項第六條第二項第二款之約定，上訴人自依該條第二項之規定，請求上訴人給付系房屋委託銷總價百分之五計算之金額即四十七萬五千元。上訴人則以被上訴人職員許司賢同意其自行銷售，同時將系爭房地先移轉贈與其配偶，再由其配偶曹嘉倚將之出售，並無違反二造間合約中「自行銷售」之規定，且本件被上訴人並未盡力銷售，自毫無損失，若法院認為上訴人違約，應將違約金至少酌減至百分之二以下方為合理等語置辯。
二、本件協助兩造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分：
１、二造於九十年七月十六日簽訂「專任委託銷售契約書」，上訴人委託被上訴人代為出售其所有系爭房地（即門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○號房屋及基地坐落於台北市○○區○○段一小段九七地號），委託銷售金額原訂為一千三百萬元，嗣調降為一千一百萬元，委託期間自九十年七月十六日起至同年十月十六日止，屆期因前述房屋尚未出售，二造乃於九十年十月二十三日另簽訂專任委託銷售／出租契約內容變更同意書，將委託期間延長至九十一年一月二十三日止，委託銷售金額又再調降為九百五十萬元。
２、九十年十一月五日上訴人未經被上訴人同意，將前述系爭房地以八百八十萬元出售予與訴外人江明月，並簽訂不動產買賣契約書；九十年十二月二十一日，上訴人再將前揭房地，贈與其妻即訴外人曹嘉倚，九十一年一月十一日由訴外人曹嘉倚再出售予訴外人江明月，買賣價金仍為八百八十萬元，是上訴人有自行銷售之違約行為。
３、依二造簽訂之專任委託銷售契約書第貳大項第六條第二項第二款約定，委託人即上訴人於委託期間自行銷售房屋者，視為違約，應支付受託人即原告相當於本契約銷售總價百分之五計算之違約金。而二造間專任委託銷售契約所約定之銷售金額為九百五十萬元，據此本件被上訴人主張上訴人違約所能給付之違約金為四十七萬五千元（0000000元x5%=0000000元）。
（二）二造爭執要點：
１、本件上訴人於本件委託銷售合約期間，是否有盡力居間促成系爭房屋之買賣？
２、依照合約約定之違約金是否過高？法院應否酌減？
三、法院之判斷：
（一）經查依二造間不爭執真正之不動產買賣契約書所載（附原審卷第十二頁至第十九頁），上訴人於九十年十一月五日已將系爭房地出售予訴外人江明月；且查上訴人與訴外人江明月簽訂不動產買賣契約書時確為系爭房地之所有權人，有權處分系爭房屋，同時上訴人亦以出賣人之地位而簽約，從而上訴人將系爭房地先贈與移轉配偶曹嘉倚後，再由曹嘉倚移轉登記予買受人江明月之行為，顯違反二造間專任委託銷售契約書中上訴人應負之義務，即違反「不自行銷售或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為」義務。從而被上訴人主張上訴人違反二造簽訂專任委託銷售契約書第貳大項第六條第二款(2)點規定，自有理由。
次查原審上訴人之聲請傳訊證人許司賢於本院九十二年十月二十一日到庭證稱略以：「這是專任委託同意書，我不可能同意他在委託期間內再另行自售等語」（前審卷第四十四頁）明確，從而上訴人辯稱被上訴人職員許司賢同意其自行銷售云云，自無所據。
（二）再查本院依被上訴人聲請通知證人甲○○到庭證稱略以：「原任職被上訴人公司銷售人員，負責本件系爭房地之代銷，於九十一年十一月即離職」、「本件被上訴人公司收案後每月至少一張彩色的廣告放到信箱、市○○○○路上行人，每天都有廣告看板、市場派報，帶客戶看房子的時候，有經過陳先生的同意，陳先生也都有在現場；還有網路、報紙廣告都有登載銷售廣告等」；證人甲○○另庭呈有關客戶詢問系爭房地之資料，並證稱略以：「其中紅筆圈起來的部份是本件上訴人的房屋，客戶去現場看房子的資料，資料是我自己個人的，不是公司的資料；每次看房子的時候，陳先生都有在場，只是沒有特別介紹陳先生是屋主。」（見九十三年二月十九日準備程序筆錄）等語明確，此外復有被上訴人提出之系爭房屋銷售廣告一件在卷可稽；綜上被上訴人陳稱於簽訂本件「專任委託銷售契約書」，積極銷售系爭房地等語，即屬有據，而上訴人陳稱被上訴人於本件委託銷售合約期間，未盡力居間促成系爭房屋之買賣云云，亦無理由。
（三）違約金係於債務不履行時，由債務人支付，如債務履行，債務人即免給付義務，而當事人訂立違約金契約目的，乃在確保主債務的履行，而有強制履行債務之作用，至於違約金之給付，僅係強制主債務人履行債務之主要手段而已。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。其立法理由則謂：「謹按違約金之數額，雖准許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情事，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一，本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當金額，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也」。從而違約金過高得由法院酌減，乃係基於公平觀念，實務上是否酌減違約金或或酌減金額為若干之審酌因素則包括：「所約定之額數，如果與實際損害相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」、「是否相當仍須依照一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受益減少數額，」、「應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益衡量之標準」、「須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極捐害，以決定其約定違約金是否過高。」最高法院分別著有十九年上字一五五四號判例、四十九年台上字第八０七號判例、五十一年度台上字第十九號判例，及八十八年度台上字第一九六八號判決意旨可供參考。
（四）經查本件被上訴人等房屋仲介業者收取服務報酬計算方式，係仲介之買賣雙方達成買賣契約合意後，被上訴人（仲介業者）向賣方收取房屋總價百分之四，向買方則收取總價百分之一之服務報酬；故上訴人若仲介系爭房地成功，可得之利益為交易總價百分之五，並非百分之四。上訴人陳稱綜然系爭房屋仲介成功，被上訴人僅能向上訴人取得百分之四之服務費，上訴人違約反須支付百分之五之違約金，為「顯失公平」云云，自有誤會。次查依內政部函頒之不動產經紀業報酬計收標準規定：不動產經紀業或經紀人員經營仲介業者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬總額合計不超過該不動產成交價金百分之六或一個半月之租金，本件二造間系爭房屋仲介服務之報酬合計為百分之五，低於前開主管機關函頒之標準。且查依內政部函頒之不動產委託銷售契約書範本第十一條，亦規定委託人違約自行銷售者，受託人得向委託人收取第五條約定之服務報酬。是綜上並參考前開說明，本件二造間簽訂「專任委託銷售契約書」後，被上訴人可得預期之利益或可享受之利益至少為買賣房屋成交價格之百分之五，並考量被上訴人履行專任委託銷售合約業盡其應盡義務，並花費相當之時間、人力、物力，及上訴人違約之行為致使被上訴人無從收取應收取之仲介報酬等一切情事，因認原審據此計算，命上訴人應依約給付被上訴人四十七萬五千元之違約金，及自九十年十一月六日起至清償日按週年利率百分之五計算之利息，並未顯失公平，於法亦無不合，上訴意旨認違約金過高等，指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。
四、本件訴訟標的之金額未逾民事訴訟法第四百六十六條範圍，不得上訴第三審，是本院第二審判決即為確定判決，從而上訴人請求「如受不利判決上訴人願供擔保請准予免為假執行」等，即無必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年三月三十日
民事第四庭
審判長法官盧彥如
法官洪于智法官洪遠亮正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國九十三年三月三十一日
書記官柯金珠