裁判字號：最高行政法院90年判字第253號判決
裁判日期：民國90年02月22日
裁判案由：所有權登記
最高行政法院判決九十年度判字第二五三號
原告甲○○被告臺南縣政府代表人 陳唐山 右當事人間因所有權登記事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十七年十月二十九日八七府訴一字第一六九二三二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣臺南縣○○鎮○○段○○○號土地（重測前○○○鎮○○○○段○○○號），於民國四十三年間由原所有權人即訴外人 康占花 、 康占芳 出賣予訴外人 林炳光 之父 林鎮 ，惟購買後未辦理所有權移轉登記， 嗣林鎮 提起所有權移轉登記之訴，於民國七十一年六月四日取得勝訴判決確定，訴訟進行中林鎮於七十年一月十九日死亡，由其繼承人林炳光等承受訴訟，並於判決確定後單獨向臺南縣新化地政事務所（下稱原處分機關）申請所有權移轉登記，因系爭土地上已由原告設有地上權登記，原處分機關遂要求林炳光等提出原告放棄優先承購權之證明文件以憑辦理，林炳光等無法提出而遭駁回；俟後林炳光等於民國八十六年十二月二十三日再向原處分機關提出系爭土地所有權移轉登記，案經原處分機關審查後以八十六年十二月二十四日地補字第一三○二一號補正通知書請林炳光等人於收受補正通知書之日起十五日內補正：一、地上權人是否放棄優先承購權？請依土地法第一○四條、土地登記規則第八十一條規定辦理。二、請連件辦理林鎮之繼承登記。三、檢附義務人原籍戶籍資料。四、請繳納罰款等事項；林炳光等未於期限內補正，原處分機關遂依土地登記規則第五十一條第一項第四款之規定，以逾期未補正而駁回其申請。林炳光不服提起訴願，經臺南縣政府以八十七年六月十八日八七府秘訴字第一○六六四九號訴願決定書決定「原處分關於請求林炳光補附地上權人放棄優先購買權文件乙節，予以撤銷，餘駁回」；原告以利害關係人名義向臺灣省政府提出再訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略以：一、地上權與租賃權，在法律上性質有相當程度之差異，地上權人具有物權之排他性，並可轉讓或作為債權之擔保，甚而可將土地出租予他人，且其存續期間法無限制，因之地上權人之地位與土地所有人無異，此與租用基地蓋建房屋之承租人對於基地所有人並無如地上權人般具有對所有權限制之權能。申言之，地上權人雖在該基地尚未建蓋房屋，然對於該土地仍有一定之權利存在，為杜紛爭，基地出賣時，縱地上權人未在該基地上建蓋房屋，自有土地法第一○四條之適用。二、土地法第一○四條乃具有程序法之性質，訴外人林炳光雖主張系爭土地係於四十三年間買賣，惟並未提出買賣契約書等證明文件，則系爭土地是否確於四十三年間買賣，誠屬可疑，退步言之，縱認系爭土地確於民國四十三年間買賣，然遲至民國六十八年始提起所有權移轉登記之訴，而此時土地法第一百零四條已修正規定地上權人有優先承買權及買賣之一方有對優先承買權人為出賣通知之義務並施行在案。基於「程序從新、實體從舊」之法理，應認為買受人於請求移轉登記時，自應履行土地法第一○四條之義務，始符合修法之旨趣及法規原則，此有臺灣高等法院臺南分院八十七年度上字第四十三號判決足憑。三、系爭新安段八十四號土地係於民國八十五年五月二日重測前○○○鎮○○○○段○○○號建地之一部分，該重測前六九九號土地，即由原告就其中部分土地建有房屋占有使用在案，雖其後於民國六十至六十四年間，該六九九號土地分割為七筆（即六九九、六九九之二、六九九之三、六九九之四、六九九之六、六九九之七、六九九之九號），而其中六九九號經新編為新安段八十四號，並有林炳光等兄弟在該地上因繼承而擁有房屋，然此乃原告原先未分割前之六九九號設定地上權後，部分被林炳光等無權占有之土地，此與原告自始未在設定地上權之地上毫無建築房屋之情形不同，況依土地法第一百零四條意旨，只要是登記為地上權人即應享有優先承買權，而無庸考慮土地上是否建有房屋。四、法諺有云：「酣睡在權利上之人，不受法律之保護。」本件買賣成立於民國四十三年，然買受人遲至民國六十八年始訴請所有權移轉登記，當然應適用民國六十八年以後之土地法，即原告應有優先購買權。五、買方主張地上權人於民國七十八年十二月二十二日致函原處分機關之陳情書已表明拋棄優先購買權，業經臺灣臺南地方法院及臺灣高等法院臺南分院判決認定不生拋棄之效力，原訴願決定仍認原告於七十八年所提出之陳情書已拋棄優先購買權，實屬誤會。且關於優先購買權、陳情書二則文件，決非原告委任代書 王明章 製作，因為原告從未參與此案，皆由其姊 黃秀灼 出面辦理。拋棄優先購買權及陳情書，是在民國七十八年林炳光及已仙逝兄長 林朝霖 （新化鎮公所建設課課長）為領取計劃道路徵收補償金，前往西港請求 黃吳紅記 （原告之母）提供地上權人原告之印鑑及印鑑證明二份，以供林家二兄弟領取補償金三百多萬元，林家兄弟非但未支付給地上權人絲毫權利金，竟串通代書王明章利用原告之印鑑及印鑑證明偽造登記申請書、登記委任書、地上權拋棄書、切結書、附上原告印鑑證明書一份，持向地政機關辦理登記。六、地上權本以在他人土地上興建建物為目的，本件原告已將原未辦理保存登記之建物拆除，並向臺南縣政府申請新建照，當然應享有優先購買權。七、綜上，原處分及一再訴願決定均有違誤，請均予撤銷等語。
被告答辯意旨略以：、一、本件土地買賣時，土地法上無地上權人具有優先購買權之規定。二、原告於系爭土地上並無建物，依最高法院六十九年台上字第九四五號判例、八十四年台上字第八十三號判決、八十四年台上字第一七五○號判決，亦無優先購買權。三、臺灣高等法院臺南分院判決所敘係針對原告地上權是否存在所為確認之訴判決，於原告有無優先購買權部分，並非該判決所及之範圍（不得訴外裁判），且優先購買權係屬一種實體上之權利，自應以事實發生時（民國四十三年）土地法是否賦予該項權利而定，如地上權人具有優先購買權，基地出賣人（非買受人林炳光）始有履行通知優先購買權人程序之義務。四、綜上，原告之訴無理由，請予駁回等語。
理由按「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。前項優先購買權，於接到出賣之通知後十日內不表示者。視為放棄。」為六十四年七月二十四日修正前土地法第一百零四條所明定。查系爭坐落臺南縣○○鎮○○段○○○號土地（重測前○○○鎮○○○○段○○○號），於民國四十三年間由原所有權人即訴外人康占花、康占芳出賣予訴外人林炳光之父林鎮，惟購買後未辦理所有權移轉登記，嗣林鎮提起所有權移轉登記之訴，於民國七十一年六月四日取得勝訴判決確定，訴訟進行中林鎮於七十年一月十九日死亡，由其繼承人林炳光等承受訴訟，並於判決確定後單獨向臺南縣新化地政事務所（即原處分機關）申請所有權移轉登記，因系爭土地上已由原告設有地上權登記，原處分機關遂要求林炳光等提出原告放棄優先承購權之證明文件以憑辦理，林炳光等無法提出而遭駁回；俟後林炳光等於民國八十六年十二月二十三日再向原處分機關提出系爭土地所有權移轉登記，案經原處分機關審查後以八十六年十二月二十四日地補字第一三○二一號補正通知書請林炳光等人於收受補正通知書之日起十五日內補正：一、地上權人是否放棄優先承購權？請依土地法第一○四條、土地登記規則第八十一條規定辦理。二、請連件辦理林鎮之繼承登記。三、檢附義務人原籍戶籍資料。四、請繳納罰款等事項；林炳光等未於期限內補正，原處分機關遂依土地登記規則第五十一條第一項第四款之規定，以逾期未補正而駁回其申請。林炳光不服提起訴願，經臺南縣政府以八十七年六月十八日八七府秘訴字第一○六六四九號訴願決定書決定「原處分關於請求林炳光補附地上權人放棄優先購買權文件乙節，予以撤銷，餘駁回」；原告以利害關係人身分循序提起行政訴訟主張：土地法第一○四條乃具有程序法之性質，系爭土地雖於民國四十三年間買賣，然遲至民國六十八年始提起所有權移轉登記之訴，而此時土地法第一百零四條已修正施行，基於「程序從新、實體從舊」之法理，應認為買受人於請求移轉登記時，自應履行土地法第一○四條之義務，始符合修法之旨趣及法規原則；且地上權與租賃權不同，地上權人雖未在該基地上建蓋房屋，然對於該土地仍有一定之權利存在，為杜紛爭，基地出賣時，縱地上權人未在該基地上建蓋房屋，仍有土地法第一○四條之適用，且原告未於系爭土地上建有建築物，係因系爭土地為林炳光等無權占有，與設定後自始未於土地上興建建築物之情形不同，況原告已另向臺南縣政府申請新建照，當然應享有優先購買權云云。查本件系爭土地買賣成立於民國四十三年，有臺灣臺南地方法院六十八年度訴字第一六八七號判決及臺灣高等法院臺南分院七十年度上更（一）字第七○號判決足憑，而該買賣行為成立時，土地法第一百零四條並無「地上權人於基地出賣時，有優先購買權」之規定，雖土地法第一百零四條於六十四年七月二十四日修正為「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記為先後定之」，惟按土地法第一百零四條第一項之優先購買權對於地上權人而言係屬一種實體上之權利，自應以事實發生時（民國四十三年）土地法是否賦予該項權利而定，本件買賣成立於民國四十三年，當時土地法第一百零四條尚未修改，依法律不溯既往之原則，自無上開修正後條文之適用。且六十四年七月二十四日修正土地法第一百零四條關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用，本件原告並未於系爭土地上建有建築物，業據被告查明，且為原告所不爭，雖原告主張已聲請建築執照，但仍無法改變原告於系爭土地上「無」建築物之事實，是本件縱有現行土地法第一百零四條第一項之適用，亦因不符合規定之要件，而無優先購買權可言。至於臺灣高等法院臺南分院八十七年度上字第四十三號判決理由關於原告就系爭土地優先購買權存在與否所表示之見解，因非對於該案之訴訟標的（即確認原告已放棄優先購買權）所為之論斷，尚無既判力，本院不受其拘束。本件原告對於系爭土地既無優先購買權存在，從而，被告撤銷原處分關於請求林炳光補附地上權人放棄優先購買權之證明文件部分，揆諸首揭規定，並無違誤，再訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴論旨難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年二月二十二日
最高行政法院第三庭
審判長法官徐樹海
法官吳錦龍法官劉鑫楨法官鄭淑貞法官林家惠右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十年二月二十二日