裁判字號：臺灣苗栗地方法院108年訴字第572號民事判決
裁判日期：民國109年09月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣苗栗地方法院民事判決
108年度訴字第572號原告合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興 訴訟代理人 季佩芃 律師被告 郭昭成
郭瑤 琪訴訟代理人 高仁宏 律師上列當事人間請求土銷抵押權設定等事件，經本院於民國109年
9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴時聲明「一、確認被告 郭瑤琪 對被告郭昭成所有之不動產 苗栗縣 ○○鎮○○段○○○○號（權利範圍126分之45），於民國90年3月16日設定登記，新臺幣（下同）300萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在。二、被告郭瑤琪應將上開抵押權設定登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告連帶負擔。」，嗣於訴訟中將土地地段「龍溪段」更正為「龍西段」及「最高限額抵押權」更正為「普通抵押權」，其餘不變，經核乃基於同一抵押權契約之設定，故僅為依抵押權設定契約書之記載而補充其事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
二、被告郭昭成經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告主張被告間並無債權債務關係存在，卻於系爭土地上設有系爭抵押權登記，致原告在法律上之地位有不安之狀態，惟為被告郭瑤琪所否認，可見兩造就被告間之債權是否存在，影響原告聲請拍賣清償之效力，抵押權是否存在存有爭議而處於不安之狀態，並得以確認判決除去之，故原告提起本件確認訴訟，自有確認利益。
乙、實體部分
壹、原告起訴主張：
一、被告郭昭成積欠原告債務，經原告向法院聲請強制執行，因被告郭昭成所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，權利範圍126分之45（下稱系爭不動產）上有設定300萬元抵押權存在，致核定拍賣最低價1,382,000元，不足以清償優先債權和預估之執行費，顯無拍賣實益，是該抵押權影響原告受償之利益。又原告對被告提起確認抵押權不存在之訴訟，此為消極確定之訴，自應由被告就其事實存在負舉證責任。由被告就其是否有此資金能力提供予債務人，就其交付資金方式，兩者間協議還款為何、是否已有清償等事實提出舉證之責自較符合公平正義之責。
二、原告不知被告與債務人間所成立擔保債權債務關係之債權性質為何，若本案依該債權性質及債權發生後而有時效完成的可能性存在，然被告迄今仍未為此項請求，原告為保全其權益，自得主張時效消滅。基於抵押權之從屬性，上開抵押權即失所附麗，應許原告依民法第242條及第767條中段規定代位行使除去妨害，請求塗銷該抵押權登記。
三、對被告陳述之答辯㈠按被告所提被證一存戶交易明細中80年至90年支出合計數
千萬元（皆係依被告所畫線款項去計算），與被告郭瑤琪表示借款支出近500萬顯前後矛盾，況普通抵押權屬登記時擔保債權已應存在，否則依從屬性原則，抵押權則不存在。又查系爭抵押權登記係於90年3月16日，而就被證一可知於90年3月16日前被告郭瑤琪已支出8,582,400元與抵押權設定金額差距甚大，顯不符常情。
㈡又被告提出被證1-4各家銀行交易明細影本，惟被證2-4
皆非被告所提借款時間點之交易明細，況交易明細上皆無載明該帳戶係為何人所有，原告無從確認明細之真偽及適用。縱該帳戶為被告郭瑤琪所有，但僅能證明於上載時間點被告有至該銀行領取現金，並無法證明係為交予被告郭昭成所用。又被告郭瑤琪亦提及自身經營美髮店，而配偶有投資電子遊藝場，自身有不少現金可供支配，故參被證一交易明細有多筆金額出入亦有可能為被告經營美髮店之金流。
㈢被告郭瑤琪亦主張郭昭成曾多次還款及承認債權，惟皆未
提出任何還款金流，或是足以證明有承認事實之有力證據，僅空言陳稱上開事項。
㈣被告郭瑤琪於答辯狀中所述：「被告郭昭成向被告郭瑤琪
於90年之前陸續借款，高達500萬元左右，僅因係兄妹手足間借款，所以未書寫借款，後經雙方結算後被告郭瑤琪同意僅設定400萬元之抵押權，且因經過時間長達10餘年近20年，被告已無法清楚記憶當初結算之數額為何？僅可憑當初設定抵押權之金額回想當初借款數額約近500萬元，因經被告郭昭成請求及協商後而設定400萬元之抵押權，後雖被告郭昭成有償還部分借款，但其金額根本未達100萬，郭瑤琪基於兄妹之情，又經不住郭昭成之一再請求，雙方協商後郭瑤琪同意將借款金額降至300萬元，並同意變更擔保金額為300萬元」，足見被告於設定抵押債權時並無如設定300萬債權存在，違反抵押權從屬性原則，而不應為系爭抵押權所及。
㈤另按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，
此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則已有將來返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號裁判參照），惟被告至今尚未提出相關約定文件等，亦不得就此為主張。
㈥500萬元於80幾年間，係屬相當鉅款，被告僅稱為設定抵
押權權前，陸續交予被告郭昭成，而未舉證相當物證（如交付明細），難認定其所述為真。原告於閱卷後查得於土地登記申請書上申請登記以外之約定事項第一點載明：「實際貸放時，另立本票或借據」，而被告竟提不出任何物證？㈦民法第137條第1項及最高法院58年度台上字第516號參照，就算被告郭昭成有承認之觀念通知，亦不生效力。
四、並聲明：㈠確認被告郭瑤琪對被告郭昭成所有之不動產苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（權利範圍126分之45），於90年
3月16日設定登記300萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡被告郭瑤琪應將上開抵押權設定登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、被告之答辯
甲、被告郭瑤部分
一、因被告郭瑤琪對被告郭昭成有400萬之債權，此為設定抵押權之原因。
二、被告郭瑤琪自80幾年起陸續借錢予被告郭昭成，因係兄妹手足間借款，所以未寫借款，每次借款約10～30萬元不等，90年左右以借款將近500萬元，嗣後被告二人協商後，要求被告另一位弟弟即訴外人 郭昭興 共同擔保，○○○鎮○○段○○○○號、656-1地號及464地號土地設定抵押權400萬元予被告郭瑤琪。因訴外人郭昭興91年間不願繼續幫被告郭昭成擔保，被告郭昭成遂前來與被告郭瑤琪商量，保證其餘借款於收到工程款後可陸續償還被告郭瑤琪。被告郭昭成至此償還部分借款約60～70萬元，尚欠被告郭瑤琪約400萬元，被告二人協議後同意訴外人郭昭興退出擔保，並扣除郭昭成陸續償還之60～70萬元，被告郭昭成一再請求希望把抵押權擔保債權金額降低，被告郭瑤琪乃同意將擔保債權金額變更為300萬元。
三、之後被告郭昭成仍繼續向被告郭瑤琪借款，每次數萬元不等，中間郭昭成雖有償還部分借款，但每次都是借多還少。於98年間被告郭昭成因被外面催收人員逼債，為免遭受危險，希望被告郭瑤琪能解除部分土地之抵押供其解燃眉之急，被告郭瑤琪顧念兄妹之情而解除部分擔保之土地，僅保○○○鎮○○段○○○○號土地為擔保。
四、被告郭瑤琪金融機構帳戶交易明細：
（一）竹南信用合作社、後龍分行、帳號：000000000000之存款帳戶交易明細：
自民國81年起90年間，即時常有提領10～30萬元不等之金額，次數高達數十次。
（二）新竹企銀後龍分行帳號：00000000000000帳戶，因資料該機構已無保存，故無法查得交易明細資料。
（三）渣打國際商業銀行、後龍分行、帳號：00000000000000，因94年之前資料無法查得，故僅能提供94年至95年間之存款利息交易明細，被告郭瑤琪所提領超過1萬元金額部分，亦超過數十次。
（四）中華郵政股份有限公司、後龍郵局帳號：0000000000000，因94年之前資料無法查得，故僅能提供94年至95年間之存款利息交易明細，被告郭瑤琪所提領超過1萬元金額部分，亦超過數十次。
（五）綜上，因被告郭瑤琪本身自行開設美髮店，配偶又經營電子遊藝場，因此，手頭上現金甚多，此亦可證明被告郭瑤琪確實有能力可貸予被告郭昭成將近500萬元。
五、本件被告間之債權屬借款債權，請求權時效為15年，被告郭昭成於90年、91年及98年請求被告郭瑤琪協助時，均一再向郭瑤琪保證之後收到其施作工程之工程款後會陸續清償被告郭瑤琪之借款債權，此屬被告承認而令時效中斷，此借款債權之時效重新起算，本件借款債權自尚未罹於時效。
六、並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
乙、被告郭昭成部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、原告與到庭被告郭瑤琪不爭執事項
一、被告郭昭成於85年9月10日以買賣名義登記為苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權人，權利範圍
126分之45（卷27頁）。
二、同上地段464地號、284地號、656-1地號等土地於90年3月12日以南地所資字第023740號設定抵押權，擔保權利總金額新台幣400萬元。債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期、無利息、無遲延利息之約定、違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算、權利存續期間：5年，自90年2月15日至95年2月14日、設定權利範圍：45/126（
284地號）、656-1（全部）、464地號（2/101）、設定義務人郭昭成、設定權利人郭瑤琪。申請登記以外之約定事項：實際貸放時，另立本票或借據（卷201-204頁）。
三、同上地段464地號、284地號、656-1地號等土地於91年3月12日部分抵押權塗銷，原設定擔保債權額新台幣400萬元，共同擔保金額新臺幣300萬元。原因「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定。依90.3.13南地所資字第23740號收件辦理。變更前擔保地號○○○鎮○○段284、656-1、
464地號地號，變更後共同擔保地號○○○鎮○○段284、656-1地號土地。」（卷189-195頁）。
四、同上地段284地號、656-1地號等土地於98年10月30日部分抵押權塗銷，原因「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定，原設定擔保債權額新台幣400萬元，共同擔保金額新臺幣300萬元。依90.3.13南地所資字第23740號收件辦理。
變更前擔保地號○○○鎮○○段284、656-1地號，變更後共同擔保地號○○○鎮○○段○○○○號土地。」（卷183-188頁）。
五、系爭284地號土地於90年間以南地所資字第023740號設定抵押權後，經部分塗銷抵押權設定後，擔保債權總金額減為30
0萬元、存續期間；5年，自90年2月15日至95年2月14日、設定權利範圍：45/126、設定義務人郭昭成、設定權利人郭瑤琪（卷33頁、199頁）。
六、原告就被告所有之苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)聲請強制執行（本院案號108年度司執字第0000
0號），嗣因拍賣最低價額合計僅1,382,000元，不足清償優先債權及預估之執行費，因此請求塗銷系爭土地上被告郭瑤琪所設定之抵押權。
七、苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地，面積：160平方公尺、使用分區：空白、使用地類別：空白、108年1月公告土地現值：13,600元/平方公尺（卷25-31頁）。
八、財政部中區國稅局苗栗分局於109年5月12日以中區國稅苗服務字第1092054255號函說明該局無80年至95年之所得資料。郭瑤琪與其配偶名下均無不動產或股利、利息收入（卷211-215頁）。
肆、本院之判斷：
一、原告主張因被告郭昭成積欠渣打國際商業銀行股份有限公司（即新竹國際商頁銀行股份有限公司）420萬元及自90年8月21日起至清償日止，按年息百分之8.3計算之利息及違約金等，經上開銀行將債權轉給原告，經原告持債權憑證向法院聲請強制執行系爭不動產，因系爭不動產上有設定300萬元抵押權存在，致核定拍賣最低價1,382,000元，不足以清償優先債權和預估之執行費，顯無拍賣實益，是該抵押權影響原告受償之利益等情，有本院108年10月3日苗院傑108司執良字第15703號民事執行處函、土地謄本、108年度司執字第15703號執行全卷足憑（卷21-23頁、27頁），堪認為真實。
二、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。
民法第244條、第245條分別定有明文。經查，被告郭昭成所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號之土地謄本記載於92年9月22日經本院囑託假扣押查封登記，有土地謄本、被告郭昭成全國財產稅總歸戶財產查詢清單可證（詳執行卷），堪認原告於101年12月20日承受渣打銀行債權給原告時，前債權人已執行過債務人即被告郭昭成之財產，應知悉被告郭昭成所有系爭不動產已設定有抵押權。則參考上開規定，自債權人知有撤銷原因時起1年間不行使，該項法定期間，並無中斷之可言。再該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據。被告郭昭成所有不動產之一既於92年9月22日經本院囑託假扣押查封登記，則依被告郭昭成全國財產稅總歸戶財產查詢清單可知，原告於101年12月20日承受渣打銀行債權給原告時，即已知悉系爭不動產設定抵押權一事，算至108年10月1日提起本件訴訟之日止，早已逾越1年之法定期間，自屬不得再行使其撤銷權。
三、有關被告郭昭成與郭瑤琪間設定抵押權之沿革如下，並有苗栗縣竹南地政事務所109年4月23日南第所一字第1090002979號函及附件抵押權設定資料（卷179-204頁）可佐，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈠同上地段464地號、284地號、656-1地號等土地於90年
3月12日以南地所資字第023740號設定抵押權，擔保權利總金額新台幣400萬元。債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期、無利息、無遲延利息之約定、違約金依照各個債務契約所約定之違約金計算、權利存續期間：5年，自90年2月15日至95年2月14日、設定權利範圍：45/126（284地號）、656-1（全部）、464地號（2/101）、設定義務人郭昭成、設定權利人郭瑤琪。申請登記以外之約定事項：實際貸放時，另立本票或借據（卷201-204頁）。
㈡同上地段464地號、284地號、656-1地號等土地於91年
3月12日部分抵押權塗銷，原設定擔保債權額新台幣400萬元，共同擔保金額新臺幣300萬元。原因「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定。依90.3.13南地所資字第00000號收件辦理。變更前擔保地號○○○鎮○○段284、656-1、464地號地號，變更後共同擔保地號○○○鎮○○段284、656-1地號土地。」（卷189-195頁）。
㈢同上地段284地號、656-1地號等土地於98年10月30日部
分抵押權塗銷，原因「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定，原設定擔保債權額新台幣400萬元，共同擔保金額新臺幣300萬元。依90.3.13南地所資字第23740號收件辦理。變更前擔保地號○○○鎮○○段284、656-1地號，變更後共同擔保地號○○○鎮○○段○○○○號土地。
」（卷183-188頁）。
㈣系爭284地號土地於90年間以南地所資字第023740號設定
抵押權後，經部分塗銷抵押權設定後，擔保債權總金額減為300萬元、存續期間；5年，自90年2月15日至95年2月14日、設定權利範圍：45/126、設定義務人郭昭成、設定權利人郭瑤琪（卷33頁、199頁）。
四、承上所述，被告間之抵押權自90年3月12日以464地號、28
4地號、656-1地號等土地3筆土地設定400萬元抵押權，至98年10月30日止減縮剩284地號土地設定300萬元之抵押權，期間計有2次減縮抵押權並申請塗銷部分抵押權之事實，原因均係「「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定」，堪認被告間就其等借貸經2次結算，如被告間無借貸事實，何須經兩次結算而塗銷部分抵押權之設定？
五、又被告郭瑤琪與被告郭昭成為兄妹關係，被告郭瑤琪亦提供㈠竹南信用合作社、後龍分行（帳號：000000000000）、㈡新竹企銀後龍分行（帳號：00000000000000帳戶）、㈢渣打國際商業銀行、後龍分行（帳號：00000000000000）、㈣中華郵政股份有限公司、後龍郵局等帳號之存款帳戶交易明細供查證被告郭瑤琪夫妻係有收入，經原告按被告郭瑤琪提出明細表計算有850多萬元的資金，堪認被告郭瑤琪係有足夠資力可借錢給被告郭昭成，雖其中交易明細因94年之前資料因機構已無保存，故無法得知交易明細資料，而以其提供94年至95年間之存款利息交易明細，被告郭瑤琪所提領超過萬元部分，亦超過數十次，而以一般母子、父子、兄妹、配偶等親人間借貸，借錢之債務人均以「緊急周轉、情況壓迫」下向親人提出情緒勒索的借款要求，出借人常迫於親情而難以拒絕，且因處於急迫下而無耐提款或拿出現金出借，因此彼此口頭約定而無法簽訂借據等書面，比比皆是，是被告無法提供書面借貸，符合一般有關親人間借款之經驗，故被告郭瑤琪無法提出書面之借據尚不足以證明被告間無借貸之事實。本件以被告間自90年3月12日起至98年10月30日就抵押權設定之「土地、金額」有2次的減縮，應可認定係被告彼此間就之前借貸有所結算，方有達成設定「土地、金額」2次減縮之必要，本件如非兄妹親情間有借貸存在，有何必要屢屢更改設定抵押權之必要？且此抵押權之設定、更改之日期自90年起至98年止，其中91年3月12日塗銷部分抵押權係處於原告之前手債權人對被告郭昭成於92年間向本院聲請假扣押之前，被告間有何動機於此假扣押前即為被告郭昭成積欠債權人之債務而虛設債務設定抵押權，而原告之前手又無提起塗銷抵押權設之訴，而再讓被告間於98年再有第2次縮減之機會？又被告間曾2次減縮抵押權之設定，最後一次為98年間，迄今尚未逾15年時效，亦顯見除被告郭昭成屢應允被告郭瑤琪會清償借款，而未曾主張15年請求權時效外，否則被告郭瑤琪豈願答應減縮抵押權並塗銷部分抵押權設定之土地筆數、減少設定之金額？被告郭昭成早因清償他人債務而提起確認債權不存在之訴而塗銷抵押權之設定，以便再借貸周轉現金使用。是原告主張本件借貸請求權時效已罹於消滅，亦不可採。被告辯稱被告間有借貸，被告郭昭成屢屢同意清償為真實。
六、綜上所述，被告郭昭成所有不動產之一3755號土地既於92年
9月22日經本院囑託假扣押查封登記，則依被告郭昭成全國財產稅總歸戶財產查詢清單可知，原告於101年12月20日承受渣打銀行債權給原告時，即已知悉抵押權之設定一事，算至108年10月1日提起本件訴訟之日止，早已逾越一年之法定期間外。另被告間經2次減縮抵押權設定，提供設定抵押權的土地從3筆減縮至1筆、抵押金額從400萬元減縮至
300萬元，如無借貸關係，何須經2次結算而減縮抵押權之申請設定，顯見被告間確有借貸關係存在，且被告郭昭成同意清償對被告郭瑤琪之借貸，被告郭瑤琪方同意塗銷彼此間抵押權之設定土地及金額，本件並無15年請求權時效之適用，均如前述。從而，原告依民法第242條及第767條第1項中段規定請求確認被告間抵押權不存在，並請求塗銷抵押權，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年9月15日
民事第一庭法官張珈禎以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年9月15日
書記官劉家蕙