裁判字號：臺灣新北地方法院97年易字第1611號刑事判決
裁判日期：民國97年11月07日
裁判案由：竊盜
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度易字第1611號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告庚○○
國民乙○○
國民（現在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2066
3號），本院判決如下：
主文乙○○共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月；又共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。
庚○○無罪。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，夥同某真實姓名年籍不詳，綽號「 阿昌 」之成年男子，基於竊盜之犯意聯絡，共同為下列竊盜犯行：
（一）於96年9月7日凌晨0時30分許，在臺北縣○○鄉○○○路○段○○○號前路邊停車格，由「阿昌」把風，乙○○則持其所有客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之螺絲起子及扳手各1支（均未扣案），竊取己○○所有停放在上址之車牌號碼00-0000號自用小客車之車牌0面，得手後懸掛在不知情之庚○○（詳下述）所有之車牌號碼0000-00號自用小客車上，以逃避警方追緝。
（二）於同日凌晨2時30分許，由乙○○駕駛前揭自用小客車，搭載「阿昌」前往臺北縣林口鄉重劃區，由乙○○以客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有危險性之破壞剪1支，破壞設於臺北縣○○鄉○○○路羅浮宮工地旁之貨櫃屋鐵窗，再打破窗戶玻璃，侵入丁○○所經營之貨櫃屋福利社，接續竊取福利社內之峰牌香煙13包、至尊大衛杜夫牌香煙28包、百樂門牌香煙14包、七星牌香煙44包、555牌香煙7包、藍星牌香煙11包、寶馬牌香煙12包、尊爵牌香煙55包、長壽牌香煙26包、威仕牌香煙21包、冠軍牌特級高梁酒12瓶及打火機34個，得手後交由在外把風之「阿昌」搬運至前揭自用小客車。嗣經保全人員 劉志雄 發現後報警處理，經警當場查獲乙○○，始悉上情。
二、案經己○○、丁○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之認定：
（一）共同被告乙○○於偵訊中之陳述：
1、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字1373號判決參照）。
2、查共同被告乙○○於偵訊中之陳述，係經以被告身分接受訊問，雖未經具結，此有96年9月7日偵訊筆錄在卷可查，然證人即共同被告乙○○已經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告庚○○之反對詰問，揆諸前開說明，被告乙○○於偵訊中之陳述，應有證據能力。
（二）證人即共同被告庚○○、證人即被害人丁○○、己○○、證人劉志雄、甲○○及戊○○於偵訊中之陳述：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
2、查共同被告庚○○、證人丁○○、己○○、劉志雄、甲○○及戊○○在檢察官偵查中，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。查共同被告庚○○、證人丁○○、己○○、劉志雄、甲○○及戊○○於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。其等於偵訊中之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
（三）其餘證據方法之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告等對於證人丁○○、己○○及劉志雄於警詢時之陳述，經提示其等筆錄並告以要旨，皆未於本案言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌證人丁○○、己○○及劉志雄於警詢時，係就其等各自親身經歷之事實而為陳述，核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依其等陳述作成時之狀況，亦無不適當之情形，自均有證據能力。
二、有罪部分（被告乙○○部分）：
（一）上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時供承不諱，核與證人己○○、丁○○及劉志雄於警詢及偵訊中、證人甲○○、戊○○於偵訊及本院審理時證述之情節相符，並有贓物清冊、贓物認領保管單各2紙、現場相片、贓物相片及工具相片共19張可資佐證。足徵被告乙○○任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告乙○○犯行，堪以認定，應依法論科。
（二）按工地貨櫃屋因未定著於土地，即非住宅，亦非屬建築物；又被害人在貨櫃設置之窗戶，亦與門扇、牆垣之土地上建築物，依社會一般通念足認為防盜設備之性質不同，即非所謂安全設備（司法院廳刑一字第20483號研究意見參照）。查事實欄一㈡所示貨櫃屋係貨櫃改裝，此據證人丁○○、甲○○於偵訊中證述綦詳，並有現場相片在卷可查。是被告乙○○破壞貨櫃屋鐵窗，打破玻璃後侵入貨櫃屋行竊，尚不成立刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪。另同法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本案被告乙○○持以竊取車牌之螺絲起子及扳手，雖均未扣案，然衡情與被告乙○○持以破壞貨櫃屋鐵窗之破壞剪，均為金屬材質，質地堅硬，足以對人之生命、身體及安全構成威脅，為具有危險性之兇器甚明。是核被告乙○○如事實欄一㈠所為，係犯刑法第
321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；如事實欄一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及刑法第354條之毀損罪。檢察官認被告乙○○如事實欄一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之毀越安全設備攜帶兇器竊盜罪，容有未洽，應予更正。另被告乙○○如事實欄一㈡所為，形式上雖有數個竊取同一被害人不同財物之動作，惟其係基於一個竊盜之接續犯意，利用同一機會，在密接時間及空間內反覆實施，即各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，應認屬接續犯，而包括的論以一竊盜罪，且就被告乙○○竊得財物與持用兇器部分為包括的一次評價。又被告乙○○與「阿昌」間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告乙○○如事實欄一㈡所示毀損他人鐵窗及窗戶玻璃後緊密著手實行竊取他人貨櫃屋內財物之犯行，依一般社會通念評價，顯係基於同一行竊之犯罪決意而為，自應認係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重論以攜帶兇器竊盜罪。被告乙○○如事實欄一㈠、㈡所犯上開兩罪，犯意個別，行為分殊，自應分論併罰。爰審酌被告乙○○年紀尚輕，竟不思進取，恣意竊取他人財物，蔑視他人財產權，然其坦承犯行，態度尚可，且所竊得之物業已全部歸還被害人，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另被告乙○○持以實行事實欄一㈡所示竊行之破壞剪1支，並非被告或共犯「阿昌」所有之物，此據被告乙○○於警詢、偵訊及本院準備程序時供述綦詳，爰不為沒收之宣告。又被告乙○○係以十字起子及扳手各1支實行如事實欄一㈠所示竊行，此據被告乙○○於警詢時供述綦詳。而扣案之螺絲起子係一字起子，並非十字起子，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可查，則本案並無證據證明扣案之一字起子係被告乙○○持以行竊車牌之工具，應不為沒收之宣告。至被告乙○○所有持以實行如事實欄一㈠所示竊行之十字起子及扳手各1支並未扣案，且亦無證據證明該等物品現仍存在而無滅失，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
（三）不另為無罪之諭知部分：
1、公訴意旨另以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於如事實欄一㈡所示時、地，尚竊取貨櫃屋內之現金新臺幣（下同）2千餘元得手，因認被告乙○○此部分犯行涉犯刑法第321條第1項第2款、第3款之毀越安全設備攜帶兇器竊盜罪嫌。
2、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。
3、公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非以證人丁○○於警詢及偵訊時之證述為其主要論據。被告乙○○於本院審理時，固坦承在上址貨櫃屋內竊盜之事實，惟堅決否認竊取現金2千餘元之犯行，辯稱：當日僅竊取菸酒、打火機等物，並未竊取現金等語。經查：被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時均堅稱：其僅竊取峰牌香煙13包、至尊大衛杜夫牌香煙28包、百樂門牌香煙14包、七星牌香煙44包、555牌香煙7包、藍星牌香煙11包、寶馬牌香煙12包、尊爵牌香煙55包、長壽牌香煙26包、威仕牌香煙21包、冠軍牌特級高梁酒12瓶及打火機34個，並未竊取現金2千餘元等語甚明。至證人丁○○於警詢、偵訊中，雖指訴遺失現金2千餘元等語。惟證人丁○○所述，僅足以證明現金
2千餘元遺失之事實，尚無從證明係被告乙○○所為。是檢察官所舉被告乙○○竊取上開現金2千餘元之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。且證人即查獲警員甲○○及戊○○到庭亦稱：查獲被告乙○○時，不記得有無查扣現金2千餘元等語甚詳。而當日亦未查扣現金乙情，並有扣押筆錄在卷可查。則告訴人丁○○遺失之現金2千餘元是否亦為被告乙○○所竊取，即乏相關證據得以證明。此外，復查無其他積極事證足以證明被告乙○○此部分犯行，揆諸前開說明，本應就此部分為無罪之諭知。惟公訴人認此部分，與前開起訴論罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、無罪部分（被告庚○○部分）：
（一）公訴意旨另以：被告庚○○夥同被告乙○○，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，共同為下列竊盜犯行：⑴於96年9月7日凌晨0時30分許，在臺北縣○○鄉○○○路○段○○○號前，共同以自備客觀上足以對人之生命及身體構成威脅，具危險性，可供兇器使用之螺絲起子及扳手各1支，竊取被害人己○○所有之車牌號碼00-0000號自用小客車之車牌0面，得手後隨即懸掛在被告庚○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車上，以逃避警方追緝。⑵再於同日凌晨2時30分許，由被告庚○○駕駛前揭自用小客車，搭載被告乙○○前往臺北縣林口鄉重劃區，由被告乙○○以自備客觀上足以對人之生命及身體構成威脅，具危險性，可供兇器使用之破壞剪1支，剪斷設於臺北縣○○鄉○○○路羅浮宮工地內之貨櫃屋窗外鐵條，並打破玻璃窗後侵入屋內，接續竊取被害人丁○○置於屋內之峰牌香煙13包、至尊大衛杜夫牌香煙28包、百樂門牌香煙14包、七星牌香煙44包、555牌香煙7包、藍星牌香煙
11包、寶馬牌香煙12包、尊爵牌香煙55包、長壽牌香煙
26包、威仕牌香煙21包、冠軍牌特級高梁酒12瓶、打火機34個及現金2,000餘元，得手後遞交在外把風之被告庚○○，由被告庚○○搬運至前揭自用小客車上。因認被告庚○○涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌及同法第321條第1項第2款、第3款之毀越安全設備攜帶兇器竊盜罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年臺上字第86號、30年度上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可參）。
（三）公訴人認被告庚○○涉犯上開罪嫌，無非以共同被告乙○○於警詢及偵訊時之陳述、證人劉志雄於警詢時之證述及證人劉志雄、甲○○及戊○○於偵訊中之證述與監視錄影光碟為其主要論據。被告庚○○於本院審理時，堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：其僅將車輛借予被告乙○○，案發時間均在家中，並未與被告乙○○共同行竊，被告乙○○曾告知當日其係搭載另一友人共同行竊，惟承辦員警指示被告乙○○供陳係與其一起行竊等語。經查：
1、證人即共同被告乙○○於警詢及偵訊中，雖經供稱：其係與被告庚○○共同行竊云云。然證人劉志雄於警詢及偵訊中及證人甲○○、戊○○於偵訊中之證述，均僅能證明被告乙○○係夥同另一共犯在上揭時、地共同行竊之事實，尚無從據以推論被告庚○○即係與被告乙○○共同行竊之人。而證人戊○○於偵訊中雖稱：當日追捕之犯嫌，與被告庚○○很像等語。然亦無從僅以證人戊○○之臆測，遽認被告庚○○涉犯本案竊盜犯行。另監視錄影光碟經本院當庭勘驗結果，僅見被告乙○○夥同某中等身材、有啤酒度、短髮，身著長褲、長袖淺色上衣之男子，共同前往上開貨櫃屋行竊，而該監視錄影內容因光線昏暗及距離較遠，而影像模糊，並無法辨識該名男子面貌，亦有本院勘驗筆錄在卷可查，自無從確認被告庚○○是否即為該名男子。
2、另證人即共同被告乙○○於警詢及偵訊中雖稱：其係夥同被告庚○○共同行竊云云。然其於本院審理已結證稱：其係與某真實姓名年籍不詳，綽號「阿昌」之成年男子共同行竊，其於警詢及偵訊中，係因無法供出「阿昌」之真實姓名及年籍資料，遂稱係與車主即被告庚○○共同行竊等語甚詳，則證人乙○○於警詢時陳述之真實性即有可疑。而證人即查獲警員甲○○、戊○○雖否認指示被告乙○○供出被告庚○○以共同分擔罪責之事實。然證人即查獲警員甲○○於本院審理時稱：彼等將被告乙○○帶到派出所後，調出車籍資料，再調出車主之口卡片供被告乙○○指認，被告乙○○當場指認被告庚○○即為本案共犯等語。另證人即查獲警員戊○○則稱：彼等將被告乙○○帶回派出所，因彼等在車上有搜到被告庚○○之背包，內有被告庚○○之身分證件，遂詢問被告乙○○係與何人共同行竊，被告乙○○當場指認係被告庚○○等語。則查獲員警就被告乙○○何以供認被告庚○○之過程，所述已有歧異，自難認彼等所述為真。益見被告乙○○於警詢時供陳被告庚○○即為本案共犯之真實性，尚非無疑。又證人乙○○所述其向被告庚○○借用車輛之過程，核與證人即被告庚○○之妻丙○○於本院審理時證述之情節大致相符。而證人即被告庚○○之母辛○○○於本院審理時亦稱：案發後
2、3天，被告乙○○有到伊住處，向伊道歉，並親口承認被告庚○○並未與被告乙○○共同行竊，係員警指示被告乙○○供陳係與被告庚○○共同行竊等語；證人丙○○到庭亦稱：當日被告乙○○邀約被告庚○○前往林口，因當時時間已晚，伊阻止被告庚○○前往，被告乙○○即向被告庚○○借用車輛，之後被告庚○○均未外出等語甚詳。則被告庚○○是否參與本案竊盜犯行，應屬尚有合理懷疑。此外，復查無其他積極證據足證被告庚○○有公訴人所指之犯行，依首揭判例意旨，被告庚○○之犯罪應屬不能證明，自應為被告庚○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第354條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。
中華民國97年11月7日
刑事第五庭法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林壯隆中華民國97年11月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。